אף שהוועדה בראשות השופט אדמונד לוי התבקשה לחבר דו"ח בעניין המאחזים הלא מאושרים, נראה שמה שנגע ב"עצב החשוף" של מבקרי הדו"ח בשבועיים האחרונים היה דווקא השאלה העקרונית יותר שנגעה לאופן שבו הוועדה התייחסה לנרטיב של הסכסוך הישראלי-פלסטיני. הדבר בלט באופן שבו התמקדו המבקרים במסקנה הקובעת: "…מנקודת מבטו של המשפט הבינלאומי, אין דיני ה'כיבוש', כפי שבאים לידי ביטוי באמנות הבינלאומיות הרלוונטיות, חלים בנסיבות ההיסטוריות והמשפטיות המיוחדות במינן של הנוכחות הישראלית ביהודה ושומרון".
כיצד הגיעו חברי הוועדה למסקנות אלו? הסיבה היא שהנוכחות הישראלית ביהודה ושומרון היא ייחודית במציאות הבינלאומית העכשווית, משום שלא היה ריבון מוכר בשטח בזמן שצה"ל השתלט עליו ב-1967. הכרזת הריבונות הירדנית משנת 1950 נדחתה על ידי הקהילה הבינלאומית, כולל מדינות ערב, למעט פקיסטן ובריטניה.
יתרה מזו, כפי שמציין דו"ח לוי, הזכויות ההיסטוריות של העם היהודי והזכויות החוקיות בשטח שנבעו מהמנדט הבריטי, מעולם לא פקעו אלא אף אושררו בסעיף 80 של אמנת האו"ם. יתר על כן, לאחר הקמת הרשות הפלסטינית בשנות ה-90, בוטל הממשל הצבאי שהופקד על האוכלוסייה הפלסטינית: חלק מהסמכויות נשארו בידי צה"ל, חלק הועברו לפלסטינים וחלק נוהלו במשותף. במילים אחרות, הסכמי אוסלו יצרו מציאות מורכבת שאי אפשר להדביק לה כינוי גורף כמו "כיבוש".
למעשה, הרעיון שלפיו אי אפשר להגדיר את שטחי יהודה ושומרון כ"כבושים" הוא כלל אינו חידוש או סטייה מהעמדה המשפטית המסורתית של ישראל. שגריר ישראל באו"ם, חיים הרצוג, בנאומו ב-1977 בעצרת הכללית הציג את העמדה המשפטית של ישראל וקבע נחרצות כי ישראל אינה יכולה להיחשב כ"כוח כובש" ביהודה ושומרון. כזכור, במאי 2003, לאחר מבצע חומת מגן, הדהים ראש הממשלה אריאל שרון את תומכיו עם אמירה יוצאת דופן שלפיה צה"ל אינו יכול להמשיך לשבת בערי הגדה המערבית משום שמשמעות הדבר תהיה החזקת הפלסטינים "תחת כיבוש". בתגובה, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, שאין זה נכון להגדיר את יהודה, שומרון ועזה כשטחים כבושים משום שהם "שטחים שנויים במחלוקת".
חשוב לבחון את ההתייחסות של מוסדות בינלאומיים למקרים מובהקים הרבה יותר של שטחים תחת כיבוש צבאי. ב-20 ביולי 1974 פלש הצבא הטורקי לקפריסין, שהייתה מדינה עצמאית מאז 1960, והשתלט על 37 אחוזים משטח האי. האזור הטורקי הכריז על עצמאות בשנת 1983, אך אף מדינה, מלבד טורקיה, לא הכירה בממשלה החדשה. כיצד מתייחסים, אם כן, לצפון קפריסין? כאשר האיחוד האירופי קיבל את קפריסין כמדינה חברה בשנת 2004, היא הכינה מזכר מיוחד, עם ניסוח מפותל, המסביר שההסכם אינו חל על אותו "אזור של הרפובליקה של קפריסין שבו אין לממשלה זאת שליטה אפקטיבית". כך, דיפלומטים אירופאים אשר מרבים לדבר על "הכיבוש הישראלי", אינם מוכנים לאמץ את המושג "כיבוש" לגבי טריטוריה קפריסאית המשמשת חלק מהאיחוד האירופי.
גם הדוגמה של סהרה המערבית שנכבשה כולה על ידי צבא מרוקו ב-1979 רלוונטית לענייננו. לאחר שספרד פינתה את השטח ועם כישלון הניסיון לממשל משותף עם מאוריטניה, מרוקו החליטה להתייחס לסהרה המערבית כאל שטחים מרוקאיים. על העמדה המרוקאית ערערה מחתרת פוליסריו שפעלה בגיבוי אלג'יריה. בית הדין הבינלאומי בהאג דחה באופן רשמי את טענת הריבונות של מרוקו והכיר בזכותם של תושבי סהרה המערבית להגדרה עצמית. בהחלטות הרבות של האו"ם בנוגע לעתידה של סהרה המערבית, השטחים אינם מוגדרים "כבושים", אף שהצבא המרוקאי יושב על אדמה מחוץ לגבולות מרוקו.
דוגמה נוספת היא שבסוף מלחמת העולם השנייה פלש הצבא הסובייטי ליפן וכבש את האיים הקוריליים שהיו עד אז שטחים בריבונות יפנית. גם כאן המסמך העדכני של משרד החוץ היפני בנוגע לאיים הקוריליים אינו מדבר על סיום "הכיבוש הרוסי", אלא על הצורך "להגיע להסכם על הנושא הלא פתור של השטחים הצפוניים".
כל שלושת המקרים שהוזכרו: צפון קפריסין, סהרה המערבית והאיים הקוריליים הם מקרים מובהקים, על פי המשפט הבינלאומי, של כיבוש זר. למרות זאת, בזירה הדיפלומטית לא משתמשים בנוגע אליהם באופן רשמי במילה "כיבוש". למרבה האירוניה, במושג "כיבוש" משתמשים ללא כל הבחנה דווקא בנוגע לגדה המערבית, שבה הנוכחות של ישראל היא מורכבת הרבה יותר מבחינה משפטית. כנראה ההחלטה להשתמש במושג "כיבוש" נובעת ממניעים פוליטיים, לא פחות מאשר מניתוחים משפטיים.
לפני כעשר שנים, במהלך האינתיפאדה השנייה, השתמשו תומכי הפלסטינים באו"ם במונח "התנגדות לכיבוש" כדי לספק הצדקה משפטית כביכול לפיגועי ההתאבדות בערי ישראל. ארגונים פרו-פלסטיניים באירופה משתמשים במושג "כיבוש" כחלק מארסנל הרטוריקה שמטרתו דה-לגיטימציה של ישראל ושכולל ביטויים כגון "מדינת אפרטהייד" או "מדינה קולוניאליסטית". גם בשיח הציבורי הפנימי בישראל נשמעת הקריאה "לסיים את הכיבוש".
החייאת הנרטיב המשפטי שמציג השופט לוי הוא קריטי להגנה על האינטרסים החיוניים של ישראל בכל הסדר עתידי. המתווה של הסדר הקבע יוכרע, בין השאר, על פי השאלה האם ישראל היא "כובש זר" ששדד אדמות, או צד בעל טיעונים לגיטימיים המבקש ליישם בחלקים מהגדה המערבית את זכויותיו ההיסטוריות וגם את זכותו לגבולות בני הגנה.
המאמר פורסם לראשונה ב"ישראל היום"
