ב-1 בינואר 2015 הגישה "ממשלת מדינת פלסטין" הצהרה לפי סעיף 12(3) לאמנת רומא, לפיה היא מקבלת את סמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) על פשעים שבוצעו לכאורה "בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, מאז ה-13 ביוני 2014". ב-2 בינואר 2015 הצטרפה "מדינת פלסטין" לאמנת רומא והפקידה את מסמך ההצטרפות שלה למזכ"ל האו"ם.
בפברואר 2021 החליט בית הדין הפלילי הבינלאומי – ברוב דעות – כי יש לו סמכות לדון בעניינים המתעוררים בשטחים שמעבר לגבולות 1967: "מטעמים אלה, הערכאה קובעת בזאת… ברוב דעות, השופט קובאץ' חולק על כך, כי סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין במצב בפלסטין משתרעת על השטחים שנכבשו על ידי ישראל מאז 1967, כלומר עזה והגדה המערבית, כולל מזרח ירושלים".1
בעקבות החלטה זו, הוציא בית הדין בנובמבר 2024 צווי מעצר נגד ראש ממשלת ישראל בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט בחשד לפשעי מלחמה במהלך המלחמה בעזה. ההחלטה עוררה זעזוע בקרב הקהילה הבינלאומית ואף עוררה מחלוקות בין המדינות השונות החברות בבית הדין הפלילי הבינלאומי, כאשר חלקן אף סירבו להיענות לצווי המעצר מטעמים משפטיים שונים.2 בעוד ממשל טראמפ מטיל סנקציות על בית הדין, ומאשים אותו ב"פעולות לא לגיטימיות וחסרות בסיס" המכוונות נגד ארה"ב וישראל, מה שהוביל בסופו של דבר להפסקת עבודת בית הדין.
בעקבות ההחלטה, מדינת ישראל מתדיינה בפני בית הדין לביטול צווי המעצר, כאשר המוטיב המרכזי של הטיעון נעוץ בטענה כי בית הדין נעדר סמכות בשל אי הצטרפותה של ישראל לאמנת רומא.
לעומת זאת, התומכים בקיומה של סמכות שיפוט מסתמכים על הוראת סעיף 12(2)(א) לחוקה, לפיה לבית הדין יש סמכות שיפוט אם המדינה "שבשטחה התרחשה ההתנהגות המדוברת" היא צד לחוק או הסכימה לסמכות השיפוט של בית הדין. כל זאת לאור הצטרפותה של "מדינת פלסטין" לאמנת רומא בינואר 2015, כפי שנקבע עובדתית בכרונולוגיה הפרוצדורלית המפורטת בהחלטת בית הדין.
יצוין כי לאור קביעה עובדתית זו, מדינת ישראל מנסה לטעון, במסגרת טענותיה המשפטיות, כי אין להכיר ברשות הפלסטינית כמדינה כלל. למותר לציין כי טענה זו נתונה למחלוקת פוליטית חריפה בקהילה הבינלאומית. לאור זאת, מיקוד הטיעונים המשפטיים של ישראל בסוגיה זו עלול להיות חרב פיפיות פוליטית אם יידחה על ידי בית הדין.
על רקע גלישת ההליכים לערוצים מפלגים פוליטיים המערערים את האמון והתמיכה בבית הדין, אני סבור כי קיימת סוגיה משפטית חלופית שבית המשפט ומדינת ישראל התעלמו ממנה לחלוטין, ועשויה לעקוף את הדיון המשפטי-פוליטי. מאחר וצווי המעצר הוצאו בגין פעילות שהתרחשה ברצועת עזה, יש לבחון האם לרשות הפלסטינית יש סמכות ממלכתית כלשהי בשטח זה, גם אם תוכר כמדינה.
הרקע העובדתי
המשימה השיפוטית כוללת שלוש פונקציות עוקבות: קביעת העובדות הדרושות להחלטה (קביעת עובדות); החלת הנורמה המשפטית הנתונה על המקרה הספציפי (החלת החוק); וקביעת הנורמה עצמה לאור נסיבות המקרה הספציפיות (קביעת הדין).3 לכן, כדי להבין את הבסיס לטענה במאמר זה, יש להבין את הרקע העובדתי הרלוונטי.
הרשות הפלסטינית הוקמה במסגרת הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני על הגדה המערבית ורצועת עזה, מתוך כוונה להקים רשות ממשל עצמי פלסטיני זמני במהלך המשא ומתן בין ישראל לאש"ף לקראת הסדר קבע. הסכם הביניים גם הקים את המועצה הלאומית הפלסטינית שנועדה לשמש כגוף השלטוני הזמני שייבחר בבחירות כלליות; ואילו הרשות הפלסטינית קיבלה את סמכויות המועצה עד להקמת המועצה בכפוף לבחירות כלליות. לאור העובדה שהסכם זה נחתם עם אש"ף בהנהגתו של יאסר ערפאת, נטל סיעת הפת"ח את מושכות השלטון ברשות הפלסטינית, ובבחירות הכלליות הראשונות זכה גם לתמיכה גורפת ולרוב במועצה.
בכל מקרה, במסגרת הסכם זה נפרסו מחדש כוחות צה"ל ברצועת עזה ובגדה המערבית, והשליטה בשטחים אלה הועברה באופן חלקי לידי הרשות הפלסטינית תוך חלוקה מנהלית למחוזות שונים. אבל ב-2005 החליטה ממשלת ישראל על נסיגה חד-צדדית מרצועת עזה במסגרת תוכנית ההתנתקות, כולל פינוי התנחלויות ומתנחלים. כתוצאה מכך הועברה השליטה ברצועת עזה במלואה לידי הרשות הפלסטינית.
במקביל לתהליכים אלה התפתח מתח פוליטי ברשות הפלסטינית בין תנועת הפתח לתנועת חמאס. בבחירות הכלליות שנערכו בינואר 2006 זכה חמאס ברוב מוחץ של הקולות, וכתוצאה מכך זכה חמאס ב-74 מושבים מתוך 132 במועצה. כתוצאה מכך – ובשל המבנה החוקתי המורכב של הרשות הפלסטינית – נוצר קיפאון פוליטי וגברה המתיחות בין שני הפלגים הפוליטיים. מתחים אלה הובילו לסדרה של עימותים אלימים בין שני הפלגים הפוליטיים.
בפברואר 2007, בתיווך סעודי, נחתם הסכם מכה בין הפלגים, שהוביל להקמת ממשלת אחדות פלסטינית במארס 2007 בראשות אסמאעיל הנייה, אך היא התקשתה להתמודד עם בעיות הרשות הפלסטינית והאירועים האלימים נמשכו, אם כי בעצימות נמוכה יותר.
במהלך חודש מאי 2007 התחדשו העימותים בין הפלגים והסלימו עד שהגיעו לשיאם באמצע יוני במה שנודע מאוחר יותר כ"קרב עזה". במהלך העימותים הללו השתלט חמאס על הרצועה תוך מעצר ואף הוצאה להורג של פעילי פתח; ואילו בגדה המערבית, שבה ידו של פתח עדיין הייתה על העליונה, עצרו מנגנוני הביטחון הנאמנים לפתח פעילי חמאס.
ב-14 ביוני 2007 הודיע יו"ר הרשות הפלסטינית מחמוד עבאס (אבו מאזן) על פירוק ממשלת האחדות הפלסטינית ועל פיטוריו של הנייה מראשות הממשלה, תוך הכרזה על מצב חירום כללי. במקומו מינה עבאס את סלאם פיאד, שר האוצר לשעבר בממשלת האחדות, וב-17 ביוני הושבעה הממשלה בראשותו, אף שלא זכתה להכרה במועצה הפלסטינית. השבעה זו נעשתה מכוח צו החירום המיוחד שאיפשר הקמת ממשלת חירום ללא אישור הפרלמנט הפלסטיני. במקביל, הזרוע הצבאית של חמאס הוצאה אל מחוץ לחוק במסגרת צו החירום המיוחד. בעקבות זאת דחה חמאס את ההחלטות הללו וטען שהן פסולות או חסרות סמכות.
בכל מקרה, השתלטות חמאס על רצועת עזה ופירוק ממשלת האחדות הפלסטינית הובילו לחלוקה דה-פקטו של השטחים הפלסטיניים לשתי ישויות: הגדה המערבית בשליטת הרשות הפלסטינית ורצועת עזה בשליטת חמאס.
בשנים שלאחר ההשתלטות נעשו ניסיונות פיוס בין הפלגים היריבים לאיחוד הגדה המערבית ורצועת עזה תחת יחידה שלטונית אחת. אך ניסיונות אלה נתקלו בקשיים בשל החשדנות הרבה בין הצדדים וניגודי האינטרסים שהתגבשו לאחר הפיצול בין רצועת עזה לגדה המערבית.
באפריל 2014 נחתם הסכם פיוס חדש בין פתח לחמאס שהודיע על הקמת ממשלת אחדות בתוך מספר שבועות ועל קיום בחירות כלליות בתוך חצי שנה. בחודש יוני הושבעה הממשלה החדשה על סמך צו נשיאותי, ובניגוד להוראות חוק היסוד המתוקן הפלסטיני משנת 2003 (סעיפים 67-66), היא לא אושרה על ידי המועצה המחוקקת, מה שהוביל לערעור על הלגיטימיות שלה.
ב-30 בנובמבר הודיע חמאס כי תקופת כהונתה של ממשלת האחדות הסתיימה לאחר ששת החודשים שנקבעו בהסכם. טענה זו התבססה על הוראת סעיף 3 להסכם הפיוס הקובע: "להדגיש כי הבחירות לבית המחוקקים, לנשיאות ולמועצה הלאומית יתקיימו במקביל, והנשיא מוסמך לקבוע מועד לבחירות, בהתייעצות עם הכוחות והשחקנים הלאומיים, והבחירות יתקיימו בתוך שישה חודשים ממועד הקמת הממשלה".
בתוך כך, פתח הכחיש כי המנדט לממשלת האחדות הסתיים וטען כי הסכם הפיוס עדיין בתוקף. בכל מקרה, התגלעה מחלוקת חריפה בין הצדדים בנוגע לפקיעת הסכם הפיוס. ביוני 2015 התפטרה ממשלת האחדות לאחר שאבו מאזן הודיע כי אינה יכולה לתפקד ברצועת עזה.
החל מדצמבר 2015 חידשו הצדדים את המגעים ביניהם בניסיון להשלים את ההסכם מ-2014. באוקטובר 2017 נחתם הסכם פיוס חדש לפיו חמאס אמור היה להעביר את השליטה ברצועה עד ל-1 בדצמבר 2017. אך נכון לינואר 2018, הצדדים לא הצליחו ליישם את ההסכם, עם מחלוקות על פרשנות פרטיו והחמצת מועדים.
בספטמבר 2020 נחתם הסכם פיוס נוסף להקמת ממשלת אחדות ולקיום בחירות כלליות, אך גם הסכם זה לא יצא לפועל ואי יישומו הוביל לסבב חדש של משא ומתן בין הצדדים.
באוקטובר 2022 נחתם הסכם פיוס נוסף בין המפלגות, שנועד לקיים בחירות כלליות לנשיאות ולבית המחוקקים. אך גם סעיפי הסכם זה לא יושמו, וכל ניסיונות הפיוס הושעו בעקבות פרוץ המלחמה בין חמאס לישראל באוקטובר 2023.
המסגרת המשפטית
המקור המצוטט לרוב כמכיל את התנאים להקמת מדינה הוא סעיף 1 של אמנת מונטווידאו משנת 1933. על פי סעיף 1, מדינה כאישיות של המשפט הבינלאומי צריכה להחזיק: (א) אוכלוסייה קבועה; (ב) טריטוריה מוגדרת; (ג) ממשלה; (ד) יכולת להיכנס ליחסים עם מדינות אחרות.
כפי שמציין ראיק בספרו,4 בניגוד למערכת המשפט הלאומית, לסדר המשפטי הבינלאומי אין גוף מרכזי המוסמך לייחס ולאכוף זכויות וחובות. לפיכך, מצבים עובדתיים קיבלו חשיבות רבה יותר להערכת עמדות משפטיות במסגרת המשפט הבינלאומי. יצוין כי בהקשר זה, עקרון האפקטיביות משמש במידה מסוימת כראיה ליכולת להחזיק בזכויות משפטיות למילוי חובות משפטיות על פי המשפט הבינלאומי.
בהקשר של היווצרות מדינה, עקרון האפקטיביות מקבל חשיבות רבה בהערכת התנאים המוקדמים. כפי שמציין קרופורד בספרו, "המשפט הבינלאומי מגדיר 'טריטוריה' לא על ידי אימוץ אנלוגיות של המשפט הפרטי לקניין מקרקעין, אלא על ידי התייחסות להיקף הכוח השלטוני המופעל, או שניתן להפעילו, ביחס לטריטוריה ואוכלוסייה מסוימת. ריבונות טריטוריאלית אינה בעלות אלא כוח שלטוני ביחס לטריטוריה".5
ואכן, בהתאם לכך, הודגש בפסק הבוררות בין אריתריאה לתימן כי "המשפט הבינלאומי המודרני של רכישה (או ייחוס) של שטח דורש בדרך כלל: הפגנה מכוונת של כוח וסמכות על השטח, על ידי הפעלת סמכות שיפוט ופונקציות מדינתיות, על בסיס רציף ובדרכי שלום".6
במקרה שלפנינו, אין מחלוקת כי ממשלת האחדות הפלסטינית הזמנית שהוקמה מכוח הסכם הפיוס מאפריל 2014 נעדרה יכולת להפעיל סמכות שלטונית ביחס לרצועת עזה, כפי שמעידה העובדה שהיא אף התפרקה ביוני 2015 לאחר שהנשיא עבאס הודיע באופן חד משמעי כי אינה יכולה לתפקד ברצועת עזה. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בביקורת הפומבית המוקדמת של אבו מאזן בספטמבר 2014, בנאום מפתח בפני הליגה הערבית, כאשר האשים את חמאס בהובלת "ממשלת צללים" ברצועת עזה.
לדבריו: "לא נקבל שותפות איתם אם המצב יימשך כך בעזה, שבה יש ממשלת צללים… לנהל את השטח…". יצוין, כי בנאומו הדגיש עבאס באופן חד משמעי ביחס לרצועת עזה, כי "ממשלת ההסכמה הלאומית אינה יכולה לעשות דבר בשטח…".
לסיכום
כאמור, כבר ב-30 בנובמבר 2014 התעוררה מחלוקת חריפה בין חמאס לפתח בנוגע למועד פקיעת המנדט של ממשלת האחדות הלאומית על פי הסכם הפיוס בין הצדדים.
בנסיבות אלה, כאשר מדובר בשתי סיעות פוליטיות יריבות שכל אחת מהן חולקת על סמכות השלטון של השנייה, מתעורר ספק אמיתי באשר לסמכותה החוקית של ממשלת האחדות הזמנית להצטרף לאמנת רומא; ולכל הפחות, ספק אמיתי באשר ליישום הצטרפות זו לרצועת עזה בשליטת חמאס, בעוד האחרון חולק על סמכותה של ממשלת האחדות.
זאת ועוד, השבעת ממשלת האחדות נעשתה בניגוד להוראות חוק היסוד הפלסטיני המתוקן משנת 2003, המשמש מסגרת חוקית וחוקתית לשיטת הממשל ברשות הפלסטינית המגדיר את אופייה ומבנה השלטון. כאמור, סוגיה זו עמדה בלב טענות תנועת חמאס בדבר הלגיטימיות של הממשלה הזמנית, ואף הודגשה על ידי אחד מנציגי התנועה (מוחמד אל-ר'ול) כאשר העלה טענות בנוגע לפקיעת הממשלה: "הממשלה לא מילאה את חובותיה ותפקידיה… יתר על כן, זה לא חוקי מכיוון שהוא עדיין לא קיבל את הצבעת האמון של הפרלמנט, בידיעה שהוא הוקם לפני חמישה חודשים".
אכן, סעיף 66 לחוק היסוד קובע כי:
(1) לאחר שראש הממשלה בחר את חברי הממשלה, יגיש ראש הממשלה בקשה למועצה המחוקקת לקיים ישיבה מיוחדת להצבעת אמון. הצבעת האמון תתקיים לאחר שמיעת ודיון בהצהרת השרים הכתובה המפרטת את התוכנית והמדיניות של הממשלה. הישיבה תתקיים לא יאוחר משבוע מיום הגשת הבקשה. (2) הצבעת אמון תינתן לראש הממשלה ולחברי הממשלה יחד, אלא אם כן החליט הרוב המוחלט של חברי המועצה המחוקקת אחרת. (3) אמון יינתן לממשלה אם היא זוכה בהצבעה חיובית של הרוב המוחלט של חברי המועצה המחוקקת הפלסטינית.
לפיכך, לא רק מחלוקת פוליטית על מועד פקיעת הסכם הפיוס מעיבה על הסמכות המשפטית, אלא גם סטייה משמעותית מהמשפט החוקתי הפלסטיני עצמו. סוגיה משפטית הדורשת גם בדיקה עובדתית ומשפטית.
כדי להמחיש את המשמעות של הפרה חוקתית זו, תארו לעצמכם מצב שבו מועמד לנשיאות מחליט להשביע את עצמו לתפקיד תוך דילוג על ספירת קולות חבר האלקטורים כנדרש בסעיף 2, סעיף 1, סעיף 3 לחוקת ארה"ב. האם נשיא כזה ייחשב לגיטימי ובעל סמכות חוקית כלשהי בעיני האומה והעולם? האם הוא ייחשב כשיר מבחינה משפטית לנהל יחסים בינלאומיים בשם ארצות הברית?
לכל אלה יש להוסיף גם את שאלת חוקיותם של הצווים הנשיאותיים שהוציא אבו מאזן ושמכוחם הושבעה ממשלת האחדות הזמנית. סעיף 43 לחוק היסוד המתוקן משנת 2003 אמנם מעניק לנשיא הרשות הפלסטינית סמכות להוציא צווים נשיאותיים, אך תוקפם מותנה בהצגתם ואישורם במועצה המחוקקת:
לנשיא הרשות הלאומית תהיה הזכות, במקרים של צורך שלא ניתן לדחותו, וכאשר המועצה המחוקקת אינה מתכנסת, להוציא צווים שיש להם תוקף של חוק. צווים אלה יובאו בפני המועצה המחוקקת במושב הראשון שיתכנס לאחר הוצאתם; אחרת, הם יחדלו להיות בעלי תוקף של חוק. אם צווים אלה יובאו בפני המועצה המחוקקת, כאמור לעיל, אך לא יאושרו על ידי האחרונה, אזי הם יחדלו להיות בעלי תוקף של חוק.
בהינתן הסטייה – שאינה שנויה במחלוקת עובדתית – מהליך האישור הפרלמנטרי כפי שצוין לעיל, ספק אם ניתן להחיל את חזקת התקינות מבחינה עובדתית; ובהתאם לכך, לא ניתן להניח כנקודת מוצא כי הצו הנשיאותי אכן הוגש כראוי לעיון ולאישור המועצה המחוקקת.
לפיכך, בהינתן שעצם ההכרה ברשות הפלסטינית כמדינה שנויה במחלוקת בין המדינות החברות, אני סבור כי בטרם יגלוש הדיון לאקטיביזם שיפוטי בעל מאפיינים פוליטיים שנויים במחלוקת, מן הראוי כי הספק העובדתי והמשפטי שהתעורר יתברר כראוי. כידוע, "השטן נמצא בפרטים הקטנים" ועל כן בירור ספק זה עלול לייתר מחלוקות רבות, שאף מערערות את יסודות בית הדין עצמו בקרב המדינות החברות בו.
יתר על כן, הבהרה זו עולה בקנה אחד גם עם חובתו של בית המשפט כאמור בסעיף 19(1) לחוק: "בית המשפט ישתכנע כי יש לו סמכות בכל מקרה המובא לפניו". כפי שהודגש בהחלטת האישור של ז'אן-פייר במבה: "הערכאה סבורה כי הביטוי 'לשכנע את עצמו שיש לו סמכות' גם 'מרמז' על כך שבית המשפט חייב 'להשיג את מידת הוודאות' שהפרמטרים השיפוטיים שנקבעו בחוק התקיימו".7
יצוין כי חלק ניכר מהתשתית העובדתית הרלוונטית מצויה בידי הרשות הפלסטינית. בהתחשב בכך שהרשות הפלסטינית מבקשת להצטרף לאמנת רומא, היא נושאת בנטל להוכיח כי יש לה סמכות חוקית לעשות כן. הדבר נכון במיוחד לאור הראיות לכאורה – לרבות הודאה פומבית בעובדות – שהוצגו לעיל הסותרות הנחה זו.
לסיכום, החלטת בית המשפט בעניין סמכות השיפוט לגבי מדינת ישראל פגומה וגרמה לאפקט אדווה שמכרסם כעת באפקטיביות ובלגיטימיות של בית הדין.
סמכות שיפוט היא קריטריון סף להפעלת סמכותו של בית הדין הפלילי הבינלאומי. אם בית המשפט מתעלם מהחוק, כך גם המדינות החברות. אם לצטט את שיילוק: "אם אתה מכחיש זאת, תן לסכנה להאיר את האמנה שלך ואת החופש של עירך".8
בשל אופיו השנוי במחלוקת של הוויכוח סביב הסכסוך הישראלי-פלסטיני, ברצוני להדגיש: אני ריאליסט וכך גם הטיעון שלי. קיים ספק משפטי רב סביב סמכותה החוקית של הרשות הפלסטינית להצטרף לאמנת רומא בשל מלחמת האזרחים הפנימית בין חמאס לפתח.
כדי להמחיש את הספק הזה, בואו נשאל את עצמנו: האם דרום קוריאה יכולה לדבר בשם צפון קוריאה או להיפך? האם סין יכולה לדבר בשם טייוואן או להיפך? האם מרוקו יכולה לדבר בשם סהרה המערבית?
לפני זמן רב, בדעות החולקות שם, הזהירו השופטים הרלן ופרנקפורטר מפני חולשותיה של הרשות השופטת והמלכודות הניצבות בפניה: "סמכותו של בית המשפט – שאינה מחזיקה בארנק או בחרב – נשענת בסופו של דבר על אמון הציבור המתמשך באישורו המוסרי. תחושה כזו חייבת להיות ניזונה מהניתוק המוחלט של בית המשפט, למעשה ומראית עין, מהסתבכויות פוליטיות ומהימנעות מלהחדיר עצמו להתנגשות הכוחות הפוליטיים בהסדרים פוליטיים".9
ההערות הללו שנאמרו על הרשות השופטת ברמה הלאומית מתאימות עוד יותר כאשר מדובר במוסד שיפוטי בינלאומי וולונטרי כמו בית הדין הפלילי הבינלאומי. ואכן, רק לאחרונה הודיעה הונגריה – חברה מייסדת בבית הדין הפלילי הבינלאומי – על פרישתה מאמנת רומא בשל סירובה לציית לצו המעצר שהוצא נגד נתניהו.
לפיכך, על בית המשפט לבחון את הספק שהתעורר ולהבהיר את סמכותה המשפטית של הרשות. טיפול בסוגיה זו רק יחזק את האמון בבית הדין ויקל על שיתוף הפעולה עם המדינות החברות המתנדנדות.
ושימו לב, ההזדמנות לעשות זאת הודגשה בהחלטתה האחרונה של ערכאת קדם המשפט, שקבעה כי "היא אינה שופטת מראש את שאלת מעמדה של ישראל לערער על סמכות השיפוט של בית הדין, ועוד פחות מכך, את הטיעונים של ישראל בנוגע לסמכות השיפוט של בית הדין על אזרחים ישראלים. סוגיות אלה יידונו על ידי הערכאה כאשר תפסוק, בהתאם להנחיית ערכאת הערעור, על מהות ערעור השיפוט של ישראל".10
