השאלה האם לפליטים הפלסטינים ממלחמת 1948 יש "זכות שיבה" עשויה להיראות כיום כסוגיה אקדמית בלבד. יש להניח שרוב הערבים שנמלטו מפלסטין ב-1948 כבר אינם איתנו ורבים מאלה שנותרו הם בסוף שנות השמונים או התשעים לחייהם וסביר להניח שלא יהיו מועמדים לעלייה מרצון.
עם זאת, השאלה האם קיימת "זכות שיבה" חוקית נותרה רלוונטית ושנויה במחלוקת בכל ניסיון לפתור את הסכסוך הערבי-ישראלי.
בפגישות הרשמיות הרבות, כמו גם הבלתי רשמיות, בין מנהלי המשא ומתן הישראלים והפלסטינים, הפלסטינים מעלים באופן בלתי נמנע את סוגיית "זכות השיבה". מכיוון שהם מודעים למספרם ההולך ופוחת של פלסטינים שנמלטו בפועל ב-1948, הדרישה כעת היא להחיל זכות שיבה על כל הצאצאים. זה יכול להיות רלוונטי עבור כחמישה או שישה מיליון אנשים ממוצא פלסטיני, שרבים מהם הם כיום אזרחים או תושבי קבע של מדינות אחרות. מספר כותבים מעריכים כי ישנם כיום כ"שבעה מיליון פליטים פלסטינים".1 מודעים לכך שאין היתכנות לדרוש מישראל לקבל מספרים כאלה, מנהלי המשא ומתן הפלסטינים, בשיחות פרטיות, לעתים קרובות מפחיתים את דרישתם ומבקשים רק שישראל תקבל באופן עקרוני את קיומה של "זכות שיבה" חוקית, ואז ניתן יהיה לנהל משא ומתן על שאלת המספרים. מנהלי המשא ומתן הישראלי טוענים בתגובה כי אין "זכות" כזו במשפט הבינלאומי. לפיכך, עדיין רלוונטי לבחון האם "זכות שיבה" כזו אכן קיימת במשפט הבינלאומי.
רקע עובדתי
כתוצאה ממלחמת 1947-1948, ההערכה הרווחת ביותר היא שכ-600,000-700,000 ערבים פלסטינים נמלטו או גורשו מהשטח שהוא כיום שטחה של מדינת ישראל.2 קוויגלי כותב כי "נראה שישראל אחראית לכך שגרמה שלא כדין לעזיבתם של אותם פלסטינים שעזבו בכפייה ישירה, או מתוך פחד שהושרש על ידי מעשים שנועדו לזרוע פחד".3 קוויגלי מסכם כי ישנן שתי קריאות אפשריות של העובדות: "מעשי האיבה יצרו תמריצים רבי עוצמה ליציאת הפלסטינים" או שהיה "מאמץ ישראלי מרוכז לסלק את הפלסטינים משטחם".4 קטן טוען כי "ישראל הייתה אחראית במידה רבה לבריחתם [של הפליטים] ולמצוקתם כתוצאה מכך".5
ישראל סבורה כי שורש הלחימה שגרמה לטרגדיה כזו לערבים הפלסטינים, ולאובדן חיי אדם לישראל, היה דחיית ההצעה לחלק את פלסטין למדינה ערבית ויהודית על ידי מדינות ערב.6 עמדת ישראל היא שלפני פעולות הכוחות הערביים החמושים בשנים 1947-1948 לא היו פליטים ערבים פלסטינים. התקפות חמושות נגד האוכלוסייה היהודית החלו עם אימוץ הצעת החלוקה של האו"ם ב-29 בנובמבר 1947, אם כי הצבאות הסדירים של מדינות ערב אכן פלשו לפלשתינה רק באפריל 1948.
נעשו מספר ניסיונות למצוא נוסחה שתספק את שתי העמדות. ההבנות הלא רשמיות שהושגו בין יוסי ביילין מישראל לאבו מאזן מאש"ף השתמשו בשפה לפיה "הצד הישראלי מכיר בסבל המוסרי והחומרי שנגרם לעם הפלסטיני כתוצאה ממלחמת 1947-1949".7 תוכנית קלינטון, שהוצגה בעל פה לישראל ולפלסטינים על ידי הנשיא קלינטון בפסגת קמפ דיוויד בשנת 2000, הציעה כי "ישראל מוכנה להכיר בסבל המוסרי והחומרי שנגרם לעם הפלסטיני כתוצאה ממלחמת 1948".8
מיהו פליט פלסטיני?
אין הגדרה כללית מוכרת במשפט הבינלאומי למונח פליט.
סוכנות הסעד והתעסוקה של האו"ם לפליטים פלסטינים במזרח הקרוב ("אונר"א") היא גוף שהוקם על ידי העצרת הכללית של האו"ם (UNGA) כדי לבצע תוכניות סיוע ועבודה ישירות לפליטים פלסטינים, כך שהפליטים הפלסטינים אינם מטופלים על ידי האמנה משנת 1951 או על ידי נציבות האו"ם לפליטים.9 חריג זה נוסח במפורש כדי להחריג את הפליטים הפלסטינים מתחום האמנה משנת 1951.
גודווין-גיל כותבת: "השיקול העיקרי היה רצונן של מדינות ערב, בהסכמתן של מדינות אחרות, לשמור על מעמדם המיוחד של הפליטים הפלסטינים".10 מדינות ערב ראו בסוגיית הפליטים הערבים סוגיה של אנשים המבקשים לשוב לארצם ואינם מורשים לעשות זאת, בניגוד לרוב הפליטים המבקשים להשתקע במדינות שבהן מצאו מקלט. העצרת הכללית של האו"ם לא הגדירה מיהו פליט פלסטיני. לצורך מתן שירותים, אונר"א מגדירה פליט פלסטיני כ"אנשים שמקום מגוריהם הרגיל היה פלסטין בתקופה שבין 1 ביוני 1946 ל-15 במאי 1948, ואשר איבדו הן את ביתם והן את אמצעי המחיה כתוצאה מהסכסוך של 1948".
יתר על כן, אונר"א החליטה שגם צאצאיהם של גברים פליטים פלסטינים, כולל ילדים שאומצו באופן חוקי, זכאים לרישום". פליטים פלסטינים צריכים רק לחיות בפלשתינה המנדטורית במשך שנתיים, בין יוני 1946 למאי 1948, כדי להיות זכאים למעמד פליט של אונר"א. הם לא היו צריכים להיות בעלי אזרחות או אפילו מגורי קבע בפלשתינה המנדטורית כדי להיחשב לפליטי אונר"א.
בהתאם להגדרה זו רשומים באונר"א כחמישה וחצי מיליון בני אדם.11 אונר"א עצמה אינה מגדירה צאצאי פליטים כפליטים, אך טוענת כי היא מעניקה סיוע כזה מטעמים הומניטריים. מדיניות זו מעוררת מספר סוגיות משפטיות. אנשים אינם נחשבים בדרך כלל כפליטים אם הם רכשו אזרחות או מעמד של תושב קבע במדינה אחרת.12
גודווין-גיל כותבת כי פליט מאבד את מעמדו כפליט באמצעות "רכישת אזרחות חדשה וההגנה הנובעת ממנה" מרצון ובאמצעות רכישת "אזרחות אפקטיבית".13 רבים מה"פליטים" הערבים רכשו אזרחות או זכויות תושבות כאלה, בעיקר בירדן.14
סוגיה משפטית נוספת היא שכ-65% מהפליטים הערבים שנמלטו לשטחים שבשליטת הערבים בפלשתינה נשארו למעשה בארצם, פלסטין.15 לדברי קפלן16 אם מנכים מכלל הנמלטים, אלה שנשארו בפלסטין שבשליטת הערבים (הגדה המערבית ועזה) ואלה שרכשו אזרחות ירדנית (הגדה המערבית והגדה המזרחית של ירדן), נותרים רק עם אלה שנמלטו ב-1948 ללבנון ולסוריה כפליטים אמיתיים, כלומר כ-175,000.17
הבסיס המשפטי לדרישת "זכות השיבה"
מנהלי המשא ומתן הפלסטינים דורשים כי "ישראל חייבת להכיר בזכותם של הפליטים הפלסטינים לשוב לבתיהם" במה שכיום הוא ישראל, בהתאם ל"נורמה מבוססת היטב בחוק הבינלאומי ובפרקטיקה הבינלאומית, כלומר זכות השיבה".18 אם הייתה קיימת "זכות שיבה", היא הייתה צריכה להתבסס על אחד משני המקורות המקובלים של המשפט הבינלאומי, כלומר אמנה בינלאומית שישראל צד לה, או כלל של המשפט הבינלאומי המנהגי.19
האם קיימת "זכות שיבה" כחובה אמנתית?
באמנת האו"ם העוסקת ספציפית בפליטים, ושישראל צד לה, אין התייחסות ל"זכות השיבה".20 עם זאת, ישראל חתומה על שתי אמנות כלליות לזכויות האדם המתייחסות לזכות השיבה. האמנה בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית21 המתייחס ל"זכות לעזוב כל ארץ, לרבות ארצו, ולשוב לארצו" והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות משנת 1966,22 הקובע: "אין לשלול מאדם באופן שרירותי את הזכות להיכנס לארצו".
נשאלת השאלה מה משמעות הביטוי "מדינתו" או "מדינתו" בשתי האמנות. נראה כי פרשנות המדינה לזכות השיבה מיושמת רק על אזרחי המדינה.23 זה הביטוי שנעשה בו שימוש באמנה האמריקאית לזכויות אדם משנת 1969".24 המילה "אזרח" משמשת גם באמנה האירופית לזכויות אדם משנת 1950, פרוטוקול מס' 4.25
ככל הנראה, אף ממשלה אינה מפרשת את האמנות כאילו משמעותן היא שהזכות חלה על אנשים שאינם אזרחים או אנשים שהיו אזרחים או תושבי קבע של מדינה ואנשים אחרים הקשורים למדינה.26
ישראל תטען כי ההחלטה שלא לאפשר שיבה אינה שרירותית; ככזה, שיבה המונית תשלול את עצם אופייה של ישראל כמדינת העם היהודי.
"זכות השיבה" והמשפט הבינלאומי המנהגי
מקור נוסף לחובה הוא המשפט הבינלאומי המנהגי ("המנהג").27 אם זכות השיבה הייתה כלל מנהג, אז כמובן שהיא הייתה מחייבת את ישראל, ללא קשר להסכמה ישראלית או להכרה בכלל. קיומו של כלל מנהג מחייב את שתי הנוהגים של המדינה28 ו-opinio juris,29 כלומר, הנוהג של המדינה היה חלק מהכרה כללית בכך שמדובר בחובה משפטית. נטען כי כלל מנהגי כזה ניתן ללמוד מההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם משנת 1948, הקובעת בסעיף 13(2): "כל אדם זכאי לעזוב כל ארץ, לרבות ארצו, ולשוב לארצו".
ההכרזה האוניברסלית היא הצהרת אידיאלים מכובדת אוניברסלית והיא היוותה השראה לחקיקה רבה בתחום זכויות האדם, כולל חקיקה בישראל. עם זאת, זה לא חוק מחייב. מרכיבי ההכרזה אכן נקבעו באמנות שונות לזכויות אדם והם מחייבים את הצדדים לאמנות אלה. אותם מרכיבים של ההכרזה האוניברסלית שלא שולבו באמנות בינלאומיות נותרו קריאה נשגבת למדינות; עם זאת, הם אינם מהווים משפט בינלאומי מחייב.
סעיף 13(2) של ההכרזה האוניברסלית מתייחס ל"ארצו". סעיף 21 של ההכרזה האוניברסלית משתמש באותו ביטוי ומתייחס לעובדה ש"לכל אדם הזכות להשתתף בממשלת ארצו". הזכות להשתתף ב"ממשלת מדינתו" מיוחסת בבירור רק לאזרחים ומכיוון שאותו ביטוי משמש בסעיף 13(2), הגיוני להסיק שסעיף 13(2) מתייחס גם לאזרחים.30
הניסיון המדינתי מלמד כי מדינות אכן אפשרו לעתים קרובות את חזרתם של אנשים שנמלטו במהלך מלחמות. עם זאת, לא נראה שיש תקדים למדינה המאפשרת למי שאינם אזרחים לחזור מכיוון שהיא מחויבת לעשות זאת על פי החוק הבינלאומי. יתר על כן, כאשר הייתה חלוקה של שטח לשתי מדינות, על בסיס אתני או דתי, לא הייתה "זכות שיבה" כזו. למוסלמים שנמלטו מהודו לפקיסטן אין "זכות שיבה" להודו, והדבר נכון גם לגבי הינדים שנמלטו מפקיסטן להודו. לגרמנים הסודטים אין "זכות שיבה" לצ'כיה.
החלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם
פסקה 11 של החלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם משנת 1948 קובעת כי:
יש לאפשר לפליטים המבקשים לשוב לבתיהם ולחיות בשלום עם שכניהם, לעשות זאת במועד המוקדם ביותר האפשרי, וכי יש לשלם פיצויים עבור רכושם של אלה הבוחרים שלא לשוב ועבור אובדן או נזק לרכוש שעל פי עקרונות המשפט הבינלאומי או על פי היושר, צריך להיות מתוקן על ידי הממשלה או הרשויות האחראיות. 31
כל המדינות הערביות החברות באו"ם הצביעו נגד ההחלטה, וישראל, שלא הייתה חברה באו"ם באותה עת, התנגדה לה. עם זאת, נטען כעת כי ההחלטה מחייבת את ישראל להכיר בזכות השיבה. עוד נטען כי סעיף 11 להחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם שיקף את המשפט הבינלאומי המנהגי באותה תקופה.32 נטען כי "למרות שהחלטות העצרת הכללית של האו"ם אינן מחייבות, הן מעוצבות כדי לשקף נורמות ועקרונות משפטיים קיימים שכבר היו מחייבים".33 בנוסף, נטען כי החלטות מאוחרות יותר של העצרת הכללית של האו"ם התייחסו שוב ושוב להחלטה 194 ותיארו את זכויות הפליטים הפלסטינים כ"בלתי ניתנות לערעור", ובכך משקפות את המשפט המנהגי. חלק מהדוברים הערבים טוענים כי קבלתה של ישראל כחברה באו"ם הותנתה בקבלת החלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם וכי ישראל הסכימה לציית לכל החלטות העצרת הכללית של האו"ם כאשר הגישה בקשה לחברות.34
התשובה יכולה להיות שמגילת האו"ם אינה כוללת תנאים כלשהם לחברות מותנית וישראל לא הבטיחה כל הבטחה בנוגע להחלטות העצרת הכללית של האו"ם. קלוד מעיר בעניין זה כי "ההוכחה הטובה ביותר לכך שישראל לא התחייבה להתחייבויות כאלה ניתנה על ידי נאומי הנציגים הערבים בישיבת המליאה שבה הצביעו על ההחלטה; הם ראו בקבלתה של ישראל דחייה של דרישתם לכניעה בסוגיית החזרה למולדת על ידי המדינה המבקשת, והם טענו במרירות שישראל 'לא נתנה שום ערבויות חד משמעיות'".35
החלטות העצרת הכללית של האו"ם אינן יוצרות חוק בינלאומי. למעט החלטות העוסקות בתקציב ובעניינים פנימיים של האו"ם, מדינות אינן מחויבות לציית להחלטות העצרת הכללית של האו"ם מכיוון שהיא אינה גוף מחוקק ולא מגילת האו"ם או כל מסמך משפטי אחר הסמיכו אותה ביכולת חקיקה.36 העובדה שהאו"ם רשאי לחזור על החלטה או לאשר אותה מחדש אינה מעצימה אותה בכוח משפטי. בניסוח הרהוט של וייל, "אין גם שום הצדקה לחשוב שעל ידי חזרה, החלטות לא נורמטיביות יכולות להפוך לחוק פוזיטיבי באמצעות מעין אפקט כישוף".37
באשר לטקסט האמיתי של ההחלטה, המילה "נכון" אינה בשימוש, ההחלטה משתמשת במילה "צריך" ולא "צריך". במסמכי האו"ם המילה "צריך" נחשבת לשפה ממליצה ואינה משמשת כאשר נקבעה חובה. "המונח 'צריך' ברור על פניו: הוא הורטטורי, לא חובה".38 ההתייחסות למשפט הבינלאומי היא לגבי סעיף הפיצויים ולא לגבי סוגיית ה"שיבה".39 הביטוי "המבקשים לחיות בשלום עם שכניהם" מרמז כי השבים רוצים לחיות במדינה יהודית כאזרחים ישראלים על פי החוק הישראלי, תרחיש בלתי סביר.
ישראל כמדינה היורשת של פלסטין המנדטורית?
ניתן לטעון שישראל היא המדינה היורשת של פלסטין המנדטורית ולכן ערבי פלסטיני שהיה אזרח פלסטין צריך להיות אזרח ישראל באופן אוטומטי ולכן זכאי לשוב לישראל. חוק הלאום הישראלי 1952 העניק אזרחות ישראלית לכל הערבים הפלסטינים ששהו בשטח שבשליטת ישראל בעת עצמאותה של ישראל ואשר נשארו בישראל בעת כניסת החוק לתוקף (14 ביולי 1952) או שנכנסו לישראל באופן חוקי עד לתאריך זה. כ-150,000 ערבים שהיו פלסטינים אזרחי פלסטין המנדטורית קיבלו אזרחות ישראלית באופן אוטומטי. קוויגלי ואחרים טוענים כי ישראל הייתה צריכה להעניק אזרחות לא רק לערבים הנוכחים בישראל אלא גם לאנשים שלא נכחו במקום. התשובה יכולה להיות שישראל הכריזה רשמית שהיא אינה המדינה היורשת של פלסטין המנדטורית.40 גם אם כן, לא ברור על סמך מה יכולים גם צאצאים לתבוע אזרחות. תוצאה מעניינת של הטענה שישראל היא המדינה היורשת, היא שבהתאם לעקרון "אותי פוסידטיס", ישראל צריכה לרשת את גבולות פלסטין המנדטורית, ולכן הגדה המערבית ורצועת עזה הן שטח ריבוני של ישראל.
"זכות השיבה" והגדרה עצמית
עם השנים, מה שהיה סוגיית הפליטים הפלסטינים הפך לסוגיה של זכויות פוליטיות פלסטיניות. הדרישות הפלסטיניות לזכות השיבה מצטרפות לקריאתם להגדרה עצמית. ניתן לראות בבירור את השינוי המשתקף בהחלטות האו"ם לאורך השנים. מה שהוצג במקור כדרישת פליטים לשיבה הפך לתביעה לאומית פלסטינית. עורך דין ערבי-פלסטיני מוביל ניסח זאת בבוטות כשאמר כי "לפליטים הערבים הפלסטינים יש זכויות מסוימות שלא ניתן לשלול מהן, כולל הזכות לריבונות על פלסטין".41
זכויות המונים או זכויות הפרט
אמנות זכויות האדם הנזכרות, ככל שהן מעניקות זכויות, עושות זאת ליחידים ולא נועדו להתמודד עם חילופי אוכלוסין כמו שהתרחשו בסכסוך הערבי-ישראלי. לדברי יגרסקיולד, זכות השיבה או הזכות להיכנס לארצו של אדם באמנה הבינלאומית משנת 1966
נועד לחול על יחידים הטוענים לזכות אישית. לא הייתה כאן כל כוונה להתייחס לטענותיהם של המוני אנשים שנעקרו כתוצר לוואי של מלחמה או על ידי העברה פוליטית של טריטוריה או אוכלוסייה, כגון העתקת גרמנים אתניים ממזרח אירופה במהלך מלחמת העולם השנייה ואחריה, בריחת הפלסטינים ממה שהפך לישראל. או תנועת יהודים מארצות ערב.42
ברור שאין זה מציאותי לטעון שמיליוני פליטים ערבים פלסטינים מרגישים קשרים כה חזקים עם ישראל כמדינה יהודית עד שהם רוצים להפוך לאזרחים ישראלים נאמנים. שר חוץ מצרי הסביר כי "בדרישתם לשיבת הפליטים הפלסטינים מתכוונים הערבים לשיבתם כאדונים ולא כעבדים, או במילים ברורות – הכוונה היא להשמדת ישראל".43 שש שנים לאחר מכן הכריז ראש ממשלת לבנון כי "היום שבו תתגשם תקוות הערבים לשיבת הפליטים לפלסטין יהיה יום השמדת ישראל".44
יישוב מחדש במדינות ערב?
הפרופסור למשפט בינלאומי ג'וליוס סטון מציין כי יישוב מחדש
היה הפתרון היעיל לבעיות הפליטים הגדולות והמורכבות הרבה יותר באירופה לאחר מלחמת העולם השנייה. עובדה עגומה היא שהמהלך ההומני יותר הזה הגיע לידי ביטוי כה מועט במזרח התיכון במשך זמן כה רב, עד שבעיית הפליטים הייתה מועילה יותר מפתרונה.45
מחקר אקדמי אחד מתאר כיצד יישוב מחדש היה השיטה המקובלת לפתרון בעיות פליטים, במיוחד כאשר הפליטים עוברים מחלק אחד של ארצם למשנהו, כמו בקפריסין והקרליאנים בפינלנד.46 העצרת הכללית של האו"ם התייחסה בהחלטתה משנת 1950 לאפשרות של "יישוב מחדש" של הפליטים הערבים והקצתה לכך סכומים.47 בתחילה השקיעה אונר"א סכומים בפרויקטים כלכליים שנועדו ליצור תעסוקה לפליטים. עם זאת, הממשלות הערביות המארחות "חששו מההשלכות הפוליטיות של תוכנית שעלולה להיראות בעיני הפליטים ככרוכה בהתיישבות קבע הרחק מפלסטין"48 ו"פליטים התחפרו בעקביהם נגד יישוב מחדש".49 "למדינות ערב לא היה אינטרס פוליטי או הומניטרי מועט בפתרון בעיית הפליטים. כך הנציחו מדינות ערב המארחות את מעמד הפליט למטרות פוליטיות".50 לאור התעקשותן של מדינות ערב, ההתייחסות ליישוב מחדש הושמטה בהחלטות מאוחרות יותר המתייחסות לאונר"א. מחקר אחד של אונר"א מסכם את הנושא. "הפליטים לא הוחזרו למולדתם משום שלישראל לא היה אינטרס לאפשר להם לחזור, והם לא יושבו מחדש משום שלמדינות ערב, מלבד ירדן, לא היה תמריץ מועט לשלב אותם באזרחיהן, והפלסטינים פיתחו לאומנות רבת עוצמה שהתנגדה לשילובם מחוץ לארצם המסורתית".51
סוגיית הפליטים בכלים המשפטיים של תהליך השלום
אין כל התייחסות ל"זכות השיבה" או להחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם באף אחד מהמסמכים שהוסכמו בין הצדדים. המסגרת המוסכמת הראשונה להסדר שלום הייתה החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם משנת 1967.52 ההחלטה לא התקבלה תחת פרק 7 של האמנה ולכן לא הייתה מחייבת כשלעצמה, אך כל הצדדים לסכסוך קיבלו אותה לאחר מכן כמסגרת מחייבת. החלטה 242 מתייחסת לצורך "להשיג הסדר צודק של בעיית הפליטים". אין כל התייחסות ל"זכות השיבה" או להחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם. החלטה 242 מתייחסת לפליטים, מבלי להגביל את המונח לפליטים פלסטינים, ובכך מאפשרת לכלול את נושא הפיצוי על רכושם של יהודי ארצות ערב.
מסגרת קמפ דיוויד לשלום במזרח התיכון משנת 1978 קבעה כי "מצרים וישראל יעבדו זו עם זו ועם צדדים מוסכמים אחרים כדי לקבוע נהלים מוסכמים ליישום מהיר וקבוע של פתרון בעיית הפליטים".53 הצהרת העקרונות בדבר ממשל עצמי זמני משנת 1993 – הסכם אוסלו – אישרה מחדש את החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם וקבעה כי יש לטפל בסוגיית הפליטים כחלק מ"משא ומתן על הסדר הקבע".54 הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני משנת 1995 בדבר הסכם הגדה המערבית ורצועת עזה נחתם, כעדים, על-ידי נציגי ארה"ב, הפדרציה הרוסית, מצרים, ירדן, נורבגיה והאיחוד האירופי. אין כל התייחסות לזכות השיבה או להחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם באף אחד מההסכמים הללו. בהסכם השלום עם ירדן משנת 1994 נאמר:
הצדדים יבקשו לפתור את בעיית הפליטים, בהתאם לחוק הבינלאומי, בפורומים מתאימים, כולל במסגרת קבוצת העבודה הרב-צדדית בנושא הפליטים, ובמשא ומתן, במסגרת שתהיה מוסכמת, דו-צדדית או אחרת, במקביל למשא ומתן על הסדר הקבע הנוגע לשטחים שהיו תחת ממשל צבאי ישראלי ב-1967.55
ישראל ומדינות ערב הסכימו שסוגיית הפליטים צריכה להיפתר במשא ומתן. ניתן לטעון כי בהסכמים אלה, שאף אחד מהם אינו מזכיר את "זכות השיבה" או את החלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם, אש"ף ומדינות ערב, בברכת הקהילה הבינלאומית, הכירו במשתמע במציאות ש"זכות השיבה" אינה אופציה בסכסוך הערבי-ישראלי.
ב-2001 סיכם ראש צוות המשא ומתן האמריקני למזרח התיכון את הסוגיה: "זכות השיבה של הפלסטינים למדינתם היא הגיונית לחלוטין, זכות השיבה לישראל אינה הגיונית אם אתה הולך לקבל פתרון של שתי מדינות".56
הצעתו של נשיא ארה"ב קלינטון בשאלת הפליטים הציגה שתי חלופות בעל פה לשני הצדדים:
- שני הצדדים מכירים בזכותם של הפליטים הפלסטינים לשוב לפלסטין ההיסטורית, או
- 2. שני הצדדים מכירים בזכותם של הפליטים הפלסטינים לשוב למולדתם.
ההסכם יגדיר את מימוש הזכות הכללית הזו באופן העולה בקנה אחד עם פתרון שתי המדינות. הוא יפרט את חמשת הבתים האפשריים לפליטים:
- מדינת פלסטין
- העברת שטחים בישראל לפלסטין במסגרת חילופי השטחים
- שיקום במדינה המארחת
- יישוב מחדש במדינה שלישית
- כניסה לישראל
בפירוט האפשרויות הללו, ההסכם יבהיר כי השיבה לגדה המערבית, לרצועת עזה ולשטחים שנרכשו בחילופי השטחים תהיה נכונה לכל הפליטים הפלסטינים, בעוד ששיקום במדינות מארחות, יישוב מחדש במדינות שלישיות וקליטתן בישראל יהיו תלויים במדיניות של מדינות אלה.
ישראל יכולה לציין בהסכם כי בכוונתה לקבוע מדיניות כך שחלק מהפליטים ייקלטו בישראל בהתאם להחלטתה הריבונית של ישראל.
אני מאמין שיש לתת עדיפות לאוכלוסיית הפליטים בלבנון.
ישראל קיבלה את התוכנית באופן עקרוני אך הפלסטינים לא הגיבו באופן מהותי.58 במצגות רשמיות דרשו הנציגים הערבים זכות שיבה ללא תנאי. עם זאת, הם ציינו כי לא כל הפליטים יבחרו לחזור, אך התעקשו שהפליט הבודד יבחר בכך.
בשיחות טאבה בספטמבר 2000 בין ישראל לפלסטינים, בעיית הפליטים הייתה אולי הנושא המרכזי. ההצעה הישראלית במהלך שיחות טאבה59 הייתה שלפלסטינים תהיה זכות שיבה למדינה הפלסטינית העתידית יחד עם אפשרויות נוספות של קליטה במדינות המארחות או הגירה למדינות שלישיות המוכנות לקלוט אותם. הצעה נוספת הייתה שישראל תסכים לקבל מספר לא ידוע של פליטים על בסיס הומניטרי של איחוד משפחות. תוקם קרן בינלאומית שתסייע לכסות את עלות היישוב מחדש והשיקום. ההסדר הסופי ייחשב כיישום של כל ההחלטות הבינלאומיות הרלוונטיות. הסדר תביעות יעסוק גם בשאלת רכושם של יהודים שנמלטו מארצות ערב. לא הושג הסכם.
תוכנית השלום של הליגה הערבית ביוזמת סעודיה מ-28 במרץ 2002 מתייחסת ל"השגת פתרון צודק לבעיית הפליטים הפלסטינים שיוסכם עליו בהתאם להחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם".60 הטקסט הזה, על ידי שימוש במילה "מוסכם", מנסה ככל הנראה לרכך את העמדה הערבית הקודמת שהחלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם היא חובה.61 החשש הישראלי הוא שקבלת נוסח הצעת הליגה הערבית תחייב את ישראל לנהל משא ומתן בתום לב בהתאם למהות החלטה 194 של העצרת הכללית של האו"ם, דרישה שישראל דחתה מסיבות שפורטו לעיל.
פיצויים על רכוש נטוש של פליטים פלסטינים
הפליטים הערבים הפלסטינים השאירו מאחוריהם, במה שהיום הוא ישראל, רכוש רב. רוב הרכוש שימש את ישראל ליישוב יהודים שנמלטו ממדינות ערב. בנבנישתי וזמיר מציינים כי זהו נוהל בינלאומי רגיל וכי במהלך העברות אוכלוסין בהודו, פקיסטן ומקרים באירופה, אותם הם מונים, "רכוש נדל"ן שהותירו המגורשים נתפס על ידי הממשלות, שהשתמשו בו ליישוב הפליטים הנכנסים".62 הם מוסיפים כי בשום מקרה של העברה מסיבית "הפליטים לא קיבלו בחזרה את הרכוש שהשאירו מאחור".63 עם זאת, ישנן דוגמאות למדינות המשלמות פיצויים עבור רכוש כזה64 ומנהלי המשא ומתן הישראלים הסכימו לשלם פיצויים עבור הרכוש שהפליטים הערבים השאירו במה שהוא כיום ישראל.
יהיה צורך להסכים על התנאים וההגבלות לפיצוי כזה.
כ-700,000 יהודים נמלטו ממדינות ערב בשנים 1948-1949.65 היהודים נמלטו בעיקר בגלל מהומות ורדיפות אנטי-יהודיות.66 ניתן לטעון שלמעשה מדובר בחילופי אוכלוסין, שכן מספר היהודים שנמלטו ממדינות ערב תואם את מספר הפליטים הפלסטינים. ה"פליטים" היהודים נקלטו בהצלחה בישראל ומהווים כיום חלק בלתי נפרד מהמרקם של החברה הישראלית. הם אינם רואים את עצמם כפליטים ואינם נחשבים ככאלה. למותר לציין שאין דיבורים על "זכות השיבה למדינות ערב". עם עלייתם לישראל הם נאלצו לא פעם להשאיר את רכושם מאחור ובמקרים רבים, כמו בעיראק, נחקקו חוקים מיוחדים ששללו מהם את כל הזכויות על רכושם.67 עמדתה של ישראל היא שכאשר דנים בסוגיות פיצויים, יש לקחת בחשבון את זכויות הקניין של היהודים שנמלטו ממדינות ערב. בהתאם למשפט הבינלאומי, הפליטים זכאים לקבל פיצויים על רכוש שהותירו בישראל. גם היהודים שנמלטו ממדינות ערב זכאים לפיצויים כאלה. עמדתה של ישראל היא שתביעות הדדיות כאלה יצטרכו להיות מנוהלות במסגרת רב-צדדית.
פיצוי על סבלם של הפליטים
המשפט הבינלאומי קובע כי "הפרת התקשרות כרוכה בחובה לשלם פיצויים בצורה נאותה".68 מנהלי המשא ומתן הפלסטינים טוענים שישראל יצרה באופן בלתי חוקי את בעיית הפליטים הפלסטינים ודורשים מישראל לפצות את הפליטים על סבלם. דרישה כזו היא מעל ומעבר לדרישת פיצוי עבור רכוש. ישראל, לעומת זאת, רואה בפלישת הכוחות המזוינים הערביים את הגורם העיקרי לבעיית הפליטים הפלסטינים ואינה מוכנה לקבל אחריות או חובה לפצות על כך.
הערות לסיכום
בשאלה הבסיסית מי אחראי ליצירת בעיית הפליטים הערבים, ישנן שתי עמדות מנוגדות בשאלה מי הפר את החוק הבינלאומי כדי ליצור את בעיית הפליטים. הטענה הערבית היא שהפליטים גורשו באופן בלתי חוקי על ידי ישראל או נמלטו מחשש לפעולות ישראליות בלתי חוקיות. העמדה הישראלית היא שהפליטים נמלטו משום שנקלעו לסכסוך שנגרם על ידי תוקפנות של ניסיונות חמושים ערביים למנוע את הקמתה של מדינה יהודית.
בשאלת "זכות השיבה" העמדה הערבית היא שזכות כזו קיימת במשפט הבינלאומי, ולמרות שפליטים רבים אולי לא רוצים לחזור, יש להם זכות לעשות זאת. לפידות מסכם את העמדה המשפטית הישראלית על פי המשפט הבינלאומי בכך ש"לא על פי האמנות הבינלאומיות הכלליות, לא על פי החלטות האו"ם העיקריות, ולא על פי ההסכמים הרלוונטיים בין הצדדים, אין לפליטים הפלסטינים זכות שיבה לישראל".69 יתר על כן, נראה כי אין תקדים משפטי לטענה כי גם לצאצאי פליטים יש זכות שיבה.שאלות נפוצותמהן העמדות המנוגדות העיקריות לגבי מקורותיה של סוגיית הפליטים?
צד אחד טוען שהפליטים גורשו או נמלטו בשל מעשים פסולים, ואילו הצד השני מייחס את היציאה לסכסוך שיזמו כוחות מנוגדים ששוללים את הקמתה של מדינה יהודית.האם המשפט הבינלאומי מכיר ב"זכות השיבה" ההמונית של פליטים וצאצאיהם?
האמנות הקיימות והמשפט הבינלאומי המנהגי מגבילים בדרך כלל את זכות ההחזרה לאזרחים או לאנשים שיש להם קשרים חזקים, ואין תקדים מחייב לכך שזכויות אלה חלות על מי שאינם אזרחים או על אוכלוסיות עקורות גדולות.כיצד הוגדר המונח "פליט פלסטיני" בפועל?
ההגדרה של אונר"א כוללת את אלה שחיו בפלסטין בין יוני 1946 למאי 1948 ואיבדו את בתיהם ופרנסתם, כמו גם את צאצאיהם הגברים, ללא קשר לאזרחותם הנוכחית.אילו פתרונות הוצעו במשא ומתן לשלום?
ההצעות כללו חזרה למדינה פלסטינית עתידית, יישוב מחדש במדינות מארחות או במדינות שלישיות, כניסה הומניטרית מוגבלת לישראל ופיצוי כספי על רכוש שאבד.כיצד נושא הפיצוי משפיע על המחלוקת?
הן פליטים פלסטינים והן פליטים יהודים ממדינות ערב טוענים לזכויות לפיצויים על רכוש שנותר מאחור, כאשר חלק מההצעות מציעות הסדר הדדי של תביעות.
