בהתמודדות עם הטרור, המשפט הבינלאומי ניצב בפני מגבלות שאינן תמיד משפטיות. פיגועי ה- 11 בספטמבר חוללו מהפכה במאבק בטרור והביאו למציאת פתרונות רבים. עם זאת, נושאים אחרים, ביניהם השימוש במגנים אנושיים, עדיין נתונים למחלוקת משפטית.
בהתמודדות עם הטרור, המשפט הבינלאומי ניצב בפני מגבלות שאינן תמיד משפטיות. לעיתים קרובות, המגבלות הן חוץ-משפטיות – פוליטיות או פרקטיות. המגבלה הפוליטית הראשית היא הנטייה של מדינות בכל העולם להבחין בין טרוריסטים "שלי" לטרוריסטים "שלך". יש טרוריסטים "טובים" ויש טרוריסטים "רעים". הדבר בולט במיוחד, בצורה כמעט יוצאת דופן, לגבי מדינות ערב ומדינות האסלאם, המסרבות בכל תוקף להכיר במה שעושים טרוריסטים פלסטינים כמעשי טרור. עם זאת, הבעיה קיימת לא רק במדינות ערביות ומוסלמיות, אלא אפילו במדינות כמו ארצות הברית. ארצות הברית מבחינה בין טרוריסט של אל-קעידה, הטרוריסט "שלי", לבין טרוריסט בצ'צ'ניה, הטרוריסט "שלך".
מגבלות חוץ-משפטיות אחרות הן מגבלות פרקטיות, כגון הניסיון למנוע את פעילותם של מחבלים מתאבדים. איך מונעים את זה? לא ניתן לאיים עליהם בעונש מוות, שהרי זה בדיוק מה שהם מחפשים. מה עושים כדי להבטיח שהמחבל המתאבד יחליט להימנע מן המעשה מראש? מתברר שאין כל כך מה לעשות במובן של הרתעה. מדיניות הריסת הבתים בה נקטה ישראל, לדוגמא, לא הוכיחה עצמה מבחינה מעשית (למרות שהנושא עדיין נתון למחלוקת) ופשוט אסורה מבחינה משפטית.
מהפכת ה- 11 בספטמבר
מעבר למגבלות החוץ-משפטיות, ישנן כמובן מגבלות משפטיות. על מנת שמדינה תאמץ פתרון לבעיה משפטית, עליה ללמוד קודם כל מהפרקטיקה. לוקח זמן עד שהפרקטיקה של מדינות מתגבשת, אולם לעיתים מגיע אירוע מגדיר ודומיננטי שגורם לכך שהכל משתנה ובבת אחת נמצאים פתרונות שלפני כן לא הגיעו אליהם במשך הרבה שנים. האירוע הדומיננטי של השנים האחרונות הם כמובן פיגועי ה- 11 בספטמבר. הודות ל- 11 בספטמבר, מצא פתאום המשפט הבינלאומי פתרונות לבעיות שלפני כן נחשבו "חשוכות מרפא".
הטענה החוזרת ונשנית כי אין הגדרה משפטית מחייבת לטרוריזם איננה נכונה. ההגדרה מופיעה באמנה משנת 1999 העוסקת באיסור על מימון מעשי טרור ואשר נתמכת על ידי רוב מדינות העולם. בהתאם להגדרה, טרוריזם פירושו ביצוע מעשים הגורמים למוות או לפגיעה באזרח שאינו משתתף במעשי איבה, מתוך מטרה להפחיד אוכלוסיה אזרחית או להכריח ממשלה לשנות את מדיניותה. למרות שמדינות ערב והאסלאם התנגדו ועדיין מתנגדות להגדרה הזו, היא תקפה ומופעלת. בנוסף, מאז פיגועי ה- 11 בספטמבר, פועלת ועדה למאבק בטרור של מועצת הביטחון ביעילות רבה ובתיאום עם המערכה הבינלאומית נגד הטרוריזם.
תחום נוסף שחל בו שינוי הוא תחום ההסגרה. בעבר, היה מקובל שעל עבירות פוליטיות אין עונש הסגרה. לגבי מעשי טרור, ההנחה הייתה שהם נובעים ממניעים פוליטיים. לעומת זאת, כיום ישנה אמנה אירופית המבהירה כי מעשי טרור אינם נחשבים למעשים פוליטיים לצורכי הסגרה. ההכרה בכך שמעשה טרור הוא איננו פוליטי, ולפיכך בר-הסגרה, הולכת ונעשית יותר ויותר ברורה.
לפני פיגועי ה- 11 בספטמבר ניטש ויכוח גם סביב השאלה אם אנשים בודדים, מי שמכונים "גורמים בלתי מדינתיים", יכולים לבצע התקפה חמושה כפי שמוגדרת בסעיף 51 של מגילת האו"ם (הזכות להגנה עצמית או קולקטיבית מפני התקפה חמושה). כיום, ברור לרוב מדינות העולם כי אנשים בודדים אכן מסוגלים לבצע התקפה חמושה במובן של סעיף 51, ומותר לצאת כנד התקפה כזו להגנה עצמית.
ההתמודדות עם ארגוני הטרור העצמאיים
כאשר הטרור משתף פעולה עם מדינה, קל לפעול נגדו. בשנת 2001, משטר הטליבאן באפגניסטן החליט לשתף פעולה עם ארגון אל-קעידה. כתוצאה מכך, יצאו ארצות הברית ובעלות בריתה למלחמה נגד אפגניסטן ומשטר הטליבאן, וכיום הן מכות בהם גם בפקיסטן. בתוך כך, מה עושים במקרה של התקפה חמושה מצד טרוריסטים אשר אינם משתפים בהכרח פעולה עם מדינה?
התשובה לכך נמצאה על ידי מספר מדינות, בהן ישראל וטורקיה. טורקיה מתמודדת בעשורים האחרונים עם הטרור הכורדי שמקורו בצפון עיראק. מאחורי המורדים הכורדים לא עומדת הממשלה בבגדאד, או כל גוף ממשלתי עיראקי אחר. כיצד אמורה, אם כך, ממשלת טורקיה להתייחס אל המורדים? להגיש את הלחי השניה למכה? התשובה היא לא. מעת לעת, שולחת טורקיה כוחות צבא לצפון עיראק ורודפת אחר הטרוריסטים הכורדים.
ישראל נלחמה גם היא בגורמי הטרור במלחמת לבנון הראשונה, לאחר שהממשלה הלבנונית נמנעה מלעשות זאת בעצמה. ישראל פעלה ספציפית נגד הטרוריסטים, ולא נגד ממשלת לבנון. חיילי צה"ל לא ירו על חיילים לבנונים, וחיילים לבנונים לא ירו על חיילי צה"ל. להיפך, היה שיתוף פעולה מלא בין צה"ל לבין הנציגים הרשמיים בדרום לבנון.
"הדלת המסתובבת" והשימוש במגנים אנושיים
ובכן, ניתן לפעול נגד גורמי טרור שאינם פועלים בחסות מדינה, אולם הבעיות עדיין מרובות. אציין שתיים מהן. ראשית, תנאי ברור ומוסכם הוא שאזרחים זכאים להגנה בעת מלחמה אם הם אינם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. אלא שמכאן עולה השאלה למה הכוונה במעורבות ישירה במעשי איבה. בהקשר זה, בעיה חמורה מאד שטרם נמצאה לה תשובה היא בעיית "הדלת המסתובבת". אין ויכוח על כך שאדם הנתפס בדרך לביצוע מעשה טרור, בזמן ביצוע המעשה או בחזרה ממנו – נחשב למעורב ישיר במעשה איבה. אבל מאחר שהביטוי הקובע הוא "בזמן ביצוע המעשה" (at such time), מה קורה אם אותו אדם נח כרגע בבית ולמחרת יוצא פעם נוספת לבצע את אותם המעשים? העמדה הישראלית והמערבית הכוללת היא חד-משמעית: ברגע שיש הישנות של המעשה (דלת מסתובבת), האדם המבצע מהווה מטרה מותרת להתקפה בכל זמן. זאת משום שמבחינה פרגמטית, הסיכוי הטוב ביותר לתפוס אותו הוא לא בזמן שהוא מבצע את המעשה, אלא דווקא בזמן שהוא נח בבית. הצלב האדום אינו מחזיק בדעה הזו, והנושא נתון כרגע למחלוקת משפטית.
הדוגמא השניה היא זו של מגנים אנושיים. המשפט הבינלאומי הוא חד-משמעי בעניין זה: השימוש במגנים אנושיים מהווה פשע מלחמה. אם נניח, בכל זאת, שצד לוחם אחד משתמש במגנים אנושיים, מה פירוש הדבר לגבי הצד השני? ישנה אמנה בינלאומית, שעלי להתוודות כי היא גורמת לי לחריקת עצמות בכל פעם שאני קורא אותה, הקובעת שגם אם צד אחד עושה שימוש במגנים אנושיים, על הצד השני להמשיך לשמור על כל כללי המשפט הבינלאומי. לאמור, היריב שלי מפר את המשפט הבינלאומי, אבל אני חייב לשמור על הכללים ובכך להעניק לו בעצם פרס.
הקביעה הזו מופרכת. עקרון המידתיות תלוי ועומד בתיאוריה, אבל הוא משתנה לגמרי בעת ההתמודדות עם שימוש במגנים אנושיים. לדעתי, בעת ההתקפה על מטרה שעושה שימוש במגנים אנושיים, יש לשמור על עקרון המידתיות, אבל לא בצורתו הרגילה. במקרה של שימוש במגנים אנושיים, אין ברירה אלא לפגוע לעיתים גם באזרחים.
הקריאה לנסח מחדש את המשפט הבינלאומי – דברי הבל
ניתן לראות, אם כן, כי יש תחומים במשפט הבינלאומי בהם חלה התקדמות, ויש כאלה שנותרו בעינם. לעיתים קרובות, כתוצאה מהיעדר ההתקדמות, קמים אנשים, טובים וחשובים, וקוראים לשבור את הכלים ולמצוא פרדיגמות חדשות למשפט הבינלאומי. לצערי, אלו דברי הבל. לא ניתן לשנות את המשפט הבינלאומי, וזאת משלוש סיבות:
- 1. אין שום סיכוי כיום להביא לידי כך שמדינות העולם יקבלו אמנה בינלאומית חדשה עם פתרונות חדשים.
- 2. כדאי לזכור שבדרך כלל מקור הבעיות הוא לא במשפט עצמו, אלא במשפטנים. השופטים ובתי המשפט העליונים הם שמגיעים לעיתים למסקנות שגויות.
- 3. גם אם במשפט הקיים ישנה בעייתיות, הוא עדיין מושתת על אדמה מוצקה. כשהולכים לפרדיגמות חדשות, אין לנו שום דבר שממנו אנחנו יכולים להסיק מסקנות יציבות או ברורות. ההתחלה מאפס לא תביא לשיפור המצב. להיפך, היא רק תביא לידי כך שערפל המלחמה ייהפך לערפל של דיני המלחמה.
פרופ' יורם דינשטיין, הנחשב למומחה עולמי לחוק הבינלאומי, הוא מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.
