המשפט הבינלאומי והפעילות הצבאית בשטח

הקדמה

ב-30 באפריל 2009 פרשתי מהצבא, לאחר 20 שנות שירות בדבל"א, מחלקת הדין הבינלאומי, בצה"ל. כיום אני מלמדת באוניברסיטת תל אביב. בעת ההכנות לקורס, חזרתי על הספרות הבסיסית במשפט בינלאומי, אשר העיון בה מציף את התובנה שהמשפט הבינלאומי מחובר מאוד לפרקטיקה. מדובר בתחום מתפתח וגמיש, אשר יודע להתאים את עצמו לשינויים. ואכן ישנה חשיבות רבה לחיבור עם השטח גם בעולם האקדמי, מבלי לזלזל בחשיבות של הניתוחים של התיאוריות והשיח האקדמי התיאורטי.

מהו האתגר הניצב בפני ישראל?

כיום אנו נאלצים להתמודד עם סיטואציה של לוחמה מול אויב, בראש ובראשונה החמאס, אך גם החיזבאללה, אשר אינו מוגדר כמדינה (גורם לא מדינתי); איננו פועל בדרכי הלחימה הקונבנציונאליות, אלא נוקט באמצעים לא קונבנציונאליים שונים: אמצעים חתרניים, התבצרות בקרב אוכלוסיה, פעולה נגד העורף ועוד. כמו כן החמאס אינו מכבד את דיני הלחימה, ופוגע במכוון באזרחים כאשר הוא בעצמו מסתתר ומתחזה לאזרח. מעבר לכך, הלחימה נעשית באזור צפוף, רווי אוכלוסיה אזרחית.

מהם כללי הפעולה נוכח אתגר זה?

לפני כעשור השאלה בה התמקדו הלבטים הייתה – האם הכללים שחלים בסיטואציה של לחימה נגד ארגון טרור הם כללים של אכיפת חוק. האם אנחנו מדברים על פושעים, שצריך להשתמש נגדם בכלים של אכיפת חוק. או שאנחנו יכולים להתייחס לסיטואציה הקיימת כעימות מזוין, ולהתייחס גם לרלוונטיות של הכללים של דיני הלחימה. השאלה המעשית היא, למשל, האם אפשר להפעיל כוח כדי לפגוע, כמו במלחמה, נגד מי שמוגדר כאויב, או שיש להפעיל כוח כדי לעצור, או כדי להשליט סדר, על פי הרציונל של הפעלת כוח בנסיבות של אכיפת חוק.

לאחר כעשר שנים, אשר במהלכן התרחש פיגוע הטרור הגדול של 9/11, כיום כמעט שאין ויכוח כי במצבים מסויימים, כולל בסיטואציה של לחימה מול ארגון טרור, איננו מוגבלים רק לכללים של אכיפת חוק, אלא יכול להיות עימות מזוין, armed conflict, נגד ארגון טרור, ואז יש תחולה לדיני הלחימה.

אמנם חלה התקדמות רבה בתחום המשפט הבינלאומי תוך פחות מעשור, אך עדיין נותרו שאלות רבות: האם ישנו שילוב כלשהו בין אכיפת החוק לבין לחימה?

האם יש צורך בכללים משפטיים חדשים נוכח המלחמה בטרור?

הוויכוח מתנהל כיום סביב השאלה – האם הכללים של דיני הלחימה מתאימים לסוג המלחמה בה אנו מצויים כיום, או שיש צורך לפתח כללים אחרים.

בהקשר הזה נשמעת טענה בעיקר מפי אנשים שאינם באים מעולם התוכן של המשפט הבינלאומי, ולפיה הכללים הקיימים נקבעו בראייה של מלחמות העבר ואין הם מתאימים ללחימה נגד טרור, כלומר נגד אויב שהוא ארגון לא-מדינתי שעוסק בטרור. על רקע טענה זו עולה הדרישה לפיתוח כללים חדשים.

התזה המונחת בבסיסה של חשיבה זו היא הטענה, שכללי העימות המזויין (armed conflict) נעשו בראייה של מלחמה קונבנציונאלית בין צבאות ומדינות. הסיטואציה הנוכחית שונה, ולכן הכללים אינם יכולים לחול לגביה. כמו כן נטען שהכללים נועדו לסיטואציה שבה נקודת המוצא היא הדדיות, כלומר ששני הצדדים מקיימים את דיני המלחמה ופועלים על פי כללים ג'נטלמניים של האבירים. ברגע שרק צד אחד מקיים את הכללים – אין הם מתאימים עוד למצב החדש ויש צורך בכללים חדשים.

אינני מקבלת טענה זו. אני סבורה שהכללים והעקרונות שקיימים כיום בדיני הלחימה טובים ורלוונטיים גם ללחימה נגד טרור ואפשר להסתדר עם הכללים הקיימים, עם התאמות מסויימות שאתייחס אליהן בהמשך. אמירות על כללים חדשים אינן נחוצות, אינן מעשיות ואף מזיקות.

אינני מתכוונת להיכנס לשאלה ההיסטורית, האם הכללים אכן נעשו בראייה של עימותים השונים מאלה המתרחשים כיום. בהקשר זה יש לזכור כי לאורך ההיסטוריה כבר התרחשו עימותים לא קונבנציונאליים שלא בין מדינות, ובמקרים אלו הוחלו דיני הלחימה המוכרים, כך שזאת איננה אמירה מדוייקת מלכתחילה.

יתכן כי שורשיהן של תפיסות היסוד של הדדיות בדיני הלחימה נבעו מכללי התנהגות של אבירות. אך דברים רבים התרחשו מאז והתפיסות השתנו מאוד. הרעיון העיקרי העומד כיום בבסיסם של דיני הלחימה איננו כבודו של הצד השני, אלא הגנה רבה ככל האפשר על מי שאינו חלק מהלחימה, על אזרחים ומטרות מוגנות, עם רצון להמעיט, ככל הניתן, את הנזק שייגרם להם כתוצאה מהלחימה. אמנם בדיני הלחימה יש תחומים מסויימים שעדיין יש בהם רציונל של הדדיות, אך לא מדובר בעקרונות העיקריים.

התפתחותו של המשפט הבינלאומי:

אם כן, ברצוני לשוב ולהדגיש כי האמירה לגבי חוסר ההתאמה של המשפט הבינלאומי למלחמה הנוכחית נגד הטרור איננה מדוייקת ואף מטעה, שכן היא מתעלמת מאופן התפתחותו של המשפט הבינלאומי. המשפט הבינלאומי איננו מתפתח דרך אמנות חדשות כתובות הפורסות כללי פעולה ברורים ומדוייקים; אילו נעשו הדברים באופן זה אפשר לטעון כי משחלף זמן רב, כללים אלה אינם מתאימים עוד – וצריך לשבת על המדוכה ולהכין אמנה חדשה. המשפט הבינלאומי מתפתח על דרך של פרקטיקה, ודיני הלחימה מהווים דוגמה מובהקת לעניין זה. כלומר, מעשיהן של המדינות והאופן שבו הן פועלות, כולל האופן שבו הן מסבירות איך, כיצד ומדוע הן פועלות – הם מה שמייצר את הדין.

משמעות הדבר היא, שברגע שמדינות נתקלות בסוגים שונים של איומים, ובסיטואציות חדשות, כמו לחימה מול ארגוני טרור – הן פועלות ומיישמות עקרונות וכללים עם ההתאמות הנדרשות מהסיטואציה החדשה, ובהתאמות אלה הן מייצרות למעשה דין חדש.

כך התפתחו דיני הלחימה לאורך השנים, ואני סבורה כי כך הם צריכים להמשיך להתפתח בעתיד. ראשית, אין אלטרנטיבות של ממש למהלך זה. מי שחושב שאפשר לכנס כיום את נציגי מדינות כל העולם ולהגיע לאמנה כלשהי שתקבע כללים טובים יותר מאלה הקיימים – אינו מחובר למציאות ואיננו מכיר את דרכי פעולתה של זירת המשפט הבינלאומי. כמי שעסקה בהיבט המעשי, אני מדגישה כי חייבים לפעול על פי כללים כלשהם ואת הכללים גוזרים מהעקרונות ומהכללים הקיימים תוך התאמות בעת הצורך. כך מפתחים ומפעילים באופן מעשי את המשפט הבינלאומי.

כשהאמריקאים ניסו לטעון לגבי עצורי גוונטאנמו שכיוון שמדובר בעימות מסוג חדש שכלליו אינם מוסדרים בשום מקום, הרי שאין לעצורים זכויות ואפשר לפעול לגביהם ללא מיגבלה, עמדה זו עוררה ביקורת כלל עולמית, כולל בבית המשפט האמריקני שהינו שמרני בדרך כלל ואיננו מתערב בענייני ביטחון. אם ארה"ב איננה יכולה לעשות זאת, קל וחומר לגבי ישראל ולדעתי הדבר גם איננו נחוץ כלל. לדעתי גם האמריקאים יכלו לפעול בדרך שונה ולהחיל לגבי מקרה זה באנלוגיה כללים שחלים על מעצר, גם אגב לחימה, וכך היו נמצאים במצב טוב יותר בסוגיית גוונטנאמו.

מהם העקרונות הרלוונטיים ללוחמה נגד טרור באופן מעשי ואיך הם חלים?

שני העקרונות העיקריים הרלוונטיים לסוגיה העומדת בפנינו:

• א. עקרון ההבחנה – עקרון ההבחנה הוא סוגיה שבהגדרה יש בה גמישות. על פי עיקרון זה ניתן להבחין בין מטרה צבאית שניתן לתקוף אותה באופן לגיטימי לבין מטרה אזרחית או יעד אזרחי שאסור לכוון אליו התקפה. הגדרתה של "מטרה צבאית" מלכתחילה גמישה מאוד. גם מטרה אזרחית, אשר השימוש בה, או אפילו המיקום שלה או פוטנציאל השימוש בה, מקנה יתרון צבאי לתקיפתה, הופכת למטרה מותרת לתקיפה. כלומר קיימת גמישות בתוך הכלל.

כך גם התפיסה הדיכוטומית בין לוחמים לבין אזרחים -בראשית הדרך של הלחימה בטרור ב-2001 כאשר עלתה סוגית הסיכול הממוקד, היתה התלבטות לגבי מה ניתן לעשות וכיצד יש להתייחס למחבלים שהם אזרחים. באותה עת היתה חדשנות באמירה שגם אנשים אלה הם מטרות לגיטימיות לתקיפה, למרות שגם אז היה מדובר על אזרחים המאבדים את החסינות שלהם. כיום חלה התפתחות מאוד גדולה ופרופ' דינשטיין כבר התייחס לתהליך שהובל על ידי ארגון הצלב האדום לגיבוש כללים מנחים לגבי ההיבטים המשפטיים של מעורבות ישירה של אזרחים בלחימה. אמנם ישנה ביקורת על תוצאות התהליך, אך עצם תפיסה זו מהווה התקדמות עצומה לעומת הגישה ההתחלתית אשר התייחסה לכולם כאל אזרחים שיש למעשה לעוצרם, וזאת בניגוד להבנה החדשה שיכול להיות עימות מול גורם לא מדינתי, שאנשיו הפעילים בהיבטים הצבאיים – וכאן יש ויכוח לגבי מה נכנס בהגדרה זו – מאבדים את חסינותם כאזרחים – ובכך הם יוצאים ממעגל האזרחים. אמירה כזו ב-guidelines של הצלב האדום מהווה התפתחות של ממש.

מקרה זה מדגים שוב את אופן התפתחותו של המשפט הבינלאומי דרך הפרקטיקה. הקונצפט החדש במקרה זה נובע מהפרקטיקה שמייצרות מדינות כמו ישראל וארה"ב, ומהתובנות שהדבר ייצר גם למדינות אחרות המצויות בעימותים שכאלה.

• ב. עקרון הפרופורציונאליות (המידתיות) – קיימת אי הבנה לגבי עקרון הפרופורציונאליות, משמעותו וכלליו. עיקרון זה אומר שההתקפה היא חוקית כל עוד הנזק האגבי שנגרם לאזרחים או למטרות מוגנות איננו מופרז ביחס ליתרון הצבאי מהמתקפה.

נוסחה זו מעניקה עדיפות ליתרון הצבאי. זאת אומרת, רק אם הנזק הנו מופרז ביחס ליתרון הצבאי – הרי ההתקפה נחשבת בלתי פרופורציונאלית. פירושו של דבר שלא נשללת האפשרות לפעול באזור רווי אוכלוסיה, גם כאשר יש חשש מאוד גדול שאזרחים ורכושם ייפגעו. זהו עיקרון גמיש המעניק שיקול דעת למפקד הבוחן את היתרון הצבאי מול הנזק הצפוי ועליו לעשות את האיזון ולקבל החלטה על סמך המערך הכולל של השיקולים. אם נבחנו כל השיקולים הרלבנטיים והמפקד עורך איזון סביר כלשהו, מבחינה משפטית הוא עבר את המבחן.

מוסר ומשפט

המוסר והמשפט לדעתי אינם מוציאים זה את זה ואינם מחליפים זה את זה. המשפט מעניק לנו מערכת כללים, סדר ושאלות שצריך לשקול. מי ששוקל אותם הופך לחייל או לקצין יותר מקצועי. ובסופו של דבר מגיעה עת ההכרעה עצמה ושם נכנס גם המוסר.

גם המוסר הנו מונח טעון וסובייקטיבי. שוחחתי לאחרונה עם מומחית לאתיקה, אשר טענה שאין לדבר על מוסר אלא על ערכים. צבא לא יכול להתנהל לפי המוסר הסובייקטיבי של כל חייל, ולפי דברים ששמע מהגורו שלו, מהרב שלו, המשפחה או מגורם אחר אליו הוא קשור. ערכים ניתנים יותר להגדרה, והצבא מגדיר באמצעות קוד אתי את הערכים, שלפיהם הוא מצפה שיתקבלו בסופו של דבר ההכרעות הערכיות. אלה הכרעות בתוך הכללים, ואין סתירה בין השניים. בדרך כלל המשפט והמוסר מובילים לאותו כיוון. המשפט מותיר אופציות רבות יותר לפעולה, והמוסר מכריע ביניהם.

אם כך, האם הדיון על סיכון חיי חיילים היה בראש ובראשונה דיון מוסרי?

מבחינה משפטית ודאי שאפשר להעלות שיקול של סיכון חיי חיילים, שהרי מדובר בשיקול מובהק של יתרון צבאי. האם נסיק מכך כי אין לשקול כלל את הנזק לאוכלוסיה האזרחית? ודאי שלא. אם נאמר כי במקרה של סיכון חיי חיילים אין להתחשב כלל באוכלוסיה האזרחית – הרי לא יישמנו כראוי את הכללים. עלינו לשקול זה כנגד זה ולבסוף לעשות את האיזון. זאת אומרת, כל מפקד יחליט לגופו, וכך שני מפקדים יכולים להחליט באותה סיטואציה החלטות שונות לגמרי, ושניהם יהיו בסדר. המשפטן לא בא להחליף את המפקד. המשפטן לא נמצא בשדה הקרב וגם אם יימצא, הוא איננו אמור להחליף את שיקול הדעת של המפקד. ההכרעה בסופו של דבר היא של המפקד.

על כן, יש להפריך את הטענה שאין כללים, או שהכללים אינם מתאימים ואי אפשר להחילם. צה"ל פעל ופועל לפי הכללים הללו. יחד עם הפצ"ר וגורמים משפטיים בכירים נוספים הענקנו ייעוץ משפטי ללוחמים במבצע עופרת יצוקה – ולא המצאנו שום דבר. עבדנו לפי העקרונות ולפי הכללים, ויישמנו אותם על פי הנסיבות. יתר על כן, הטענות כי ישראל איננה יכולה לעבוד עם הכללים הקיימים – גורמת נזק גדול, שכן החיילים בשטח עובדים בפועל לפי הכללים, אך כלפי חוץ נוצר רושם שהכללים אינם מעניינים אותנו ואנו מפרים אותם. הנזק ההסברתי הפוגע בלגיטימציה של הפעולה, הנו מיותר, לא נכון ולא נחוץ.

לקחים לעתיד

• א. עלינו להסיר את הטיעונים שהכללים אינם מתאימים ואינם מאפשרים לצה"ל להכריע את האויב. הטיעון אינו תורם לנו ואינו מסייע במישור של הלגיטימציה, מה גם שבפועל אנו מתחשבים במערכת הכללים הקיימת ופועלים לאורה. יתר על כן, לא קיימת כלל מערכת כללים אלטרנטיבית הממתינה ליישום.
• ב. יש להמשיך ולפעול תוך יישום העקרונות והכללים, והתאמתם לסיטואציה בצורה מושכלת לאחר ניתוח ובדיקה. במהלך שירותי נתקלתי מידי יום בשאלה חדשה שלגביה לא נאמר דבר בספרות המקצועית. סיטואציות חדשות מאתגרות עולות על הפרק כל העת והשיטה היא לקחת את העקרונות ולהפיק מהם את הכלל. לסיכום אין להתעלם מהכללים אלא להתאימם למציאות.
• ג. יש לקיים שיח עם גורמים מקצועיים, להציג את העמדות והדילמות של ישראל. כוונתי לגורמים מקצועיים כמו ארגון הצלב האדם הבינלאומי, אתם אנו מקיימים שיח מתמשך לאורך השנים, אך גם גורמים אחרים. שיח זה מהווה הזדמנות להצגת נקודת המבט שלנו, דיון הדדי ופיתוח כיווני חשיבה בצוותא. אסור לנו לוותר על הניסיון להשפיע על גורמים אלה.

נפגשתי לפני זמן לא רב עם שתי חוקרות ממוסד אקדמי מכובד בחו"ל, המופקדות בין היתר על הכשרת עובדי האו"ם ועובדי NGO's היוצאים לאזורי לחימה. הן שמחו לשמוע על הדילמות מזווית הראייה של אנשי הצבא והיועצים המשפטיים של הצבא, כדי להציג אותם בהדרכות שהן עורכות ולהסביר כי אי אפשר להסתכל על המתרחש רק מהזווית של הקורבן. צריך להבין גם את הצרכים של הצד השני, אחרת לא תצליח לקדם דבר.

מפגשים כאלה ואמירות כאלה הם חשובים, ואל לנו לוותר עליהם. אסור להתייאש ולחשוב שאי אפשר להשפיע. הדבר אפשרי בעיקר בדרגים המקצועיים.

הפרקטיקה של ישראל משנה את המשפט הבינלאומי. אך עלינו לפרסם ולהסביר את המניעים מאחורי אופן הפעולה בשטח וכיצד אנו מפרשים את הדין הבינלאומי. צריך לחקור יותר, לפרסם יותר, ובדרך זו גם להשפיע בצורה יותר משמעותית על ההתפתחות של המשפט הבינלאומי.

קיימת פתיחות והבנה לעמדת ישראל בתחום המשפטי המקצועי, ואכן הדברים השתנו בין היתר בעקבות מה שעשינו. הגישה יכולה להשתנות גם בעתיד הודות לאינטרסים משותפים של גורמי המשפט בצה"ל עם יועצים משפטיים בצבאות אחרים אשר נתקלים בדילמות דומות.

אל"מ (מיל.) פנינה שרביט-ברוך, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב; לשעבר ראש המחלקה לדין בינלאומי, הפרקליטות הצבאית.