בשנים האחרונות, חוזרת ונשמעת הטענה כי דיני המלחמה הקיימים הם מיושנים ואינם מתאימים להתמודדות מול גורמים לא-מדינתיים כארגוני טרור. טענה זו מתעלמת מהעובדה שהמשפט הבינלאומי נוצר דרך הפרקטיקה שיוצרות מדינות המתמודדות עם סיטואציות עימות חדשות. כך התפתחו דיני הלחימה לאורך השנים, וכך המצב צריך להימשך.
בשנים האחרונות, ישראל עומדת בפני אתגר ההתמודדות עם גורם לא-מדינתי, כחמאס וחזבאללה, הפועל בדרכי לחימה בלתי קונבנציונליות (כגון, הסתתרות בקרב אוכלוסיה אזרחית) ואשר אינו מכבד את דיני המלחמה. מה משמעות המצב הזה לגבי דיני המלחמה? לפני כעשר שנים, נסב ויכוח סביב השאלה אם יש להתייחס לגורמים הלא-מדינתיים כאל פושעים שיש לנקוט נגדם באמצעים של אכיפת חוק, או שמא יש לראות בעימות מולם עימות מזוין (armed conflict) ולהחיל עליו את דיני המלחמה. האם אפשר להפעיל נגדם כוח כמו במלחמה, או שיש להגביל את הפעלת הכוח להשלטת סדר בלבד?
בעקבות פיגועי ה- 11 בספטמבר, הויכוח בנושא ההתמודדות מול גורמים לא-מדינתיים השתנה לגמרי. כיום אין כמעט ויכוח על כך שבמצבים מסוימים, גם במלחמה מול ארגוני טרור, ניתן להגדיר את הסיטואציה כעימות מזוין. הדיון היום עוסק בשאלה אם הכללים של דיני הלחימה מתאימים למצב הנוכחי. טענה החוזרת ונשמעת, בעיקר מפי אנשים שלא באים מעולם המשפט, קובעת כי הכללים הקיימים הם מיושנים ואינם מתאימים ללחימה מול גורם טרור. בבסיס הטענה עומדת ההנחה שדיני המלחמה נקבעו על פי ראייה של מלחמה קונבנציונלית בין מדינות, ומנקודת מוצא של כבוד הדדי של שני הצדדים כלפי דיני המלחמה. ברגע שצד אחד לא מכבד את הכללים, אומרת הטענה, יש לקבוע כללים חדשים.
לדעתי, טענה זו איננה נכונה. הכללים של דיני המלחמה הם עדיין טובים ורלוונטיים, גם לגבי לחימה נגד טרור. טענות בדבר הצורך לשנות את דיני המלחמה לא רק שאינן נחוצות ואינן מדויקות, הן גם מסבות נזק רב. יתרה מזאת, לאורך ההיסטוריה היו מלחמות נגד גורמים לא-מדינתיים אשר הוכיחו את תקפותן של כללי הלחימה. הרעיון המרכזי בדיני המלחמה כיום איננו כבוד הצד השני, אלא ההגנה המקסימלית על הגורמים שאינם מעורבים בלחימה. זהו הרציונל העיקרי והוא אינו מניח הדדיות.
הטענות בדבר הצורך לשנות את דיני המלחמה מתעלמות מהאופן בו מתפתח המשפט הבינלאומי. המשפט הבינלאומי נוצר דרך פרקטיקה – המעשים של המדינות הם שמעצבים את הדיון. כלומר, ברגע שמדינות נתקלות בסוגים שונים של איומים, כמו אלו הנשקפים מצד ארגוני טרור, הן מיישמות עקרונות וכללים עם התאמות לסיטואציה החדשה שנוצרה. כך התפתחו דיני הלחימה לאורך השנים, וכך המצב צריך להימשך. מי שחושב שאפשר לכנס היום את כל מדינות העולם ולנסח אמנה חדשה בעניין דיני המלחמה, איננו מבין כיצד פועלת זירת המשפט הבינלאומי.
שני העקרונות המרכזיים בדיני המלחמה הם עיקרון האבחנה ועיקרון המידתיות. עיקרון האבחנה קובע שיש להבחין בין מטרה צבאית למטרה אזרחית. ביחס לעיקרון זה חלה התפתחות משמעותית לאחר שהתברר שגם מטרה אזרחית יכולה למלא תפקיד במערכה הצבאית. כך, למשל, נוצרה הבנה שבעימות מול גורם לא-מדינתי, אנשים הלבושים כאזרחים יכולים לעסוק בפעילות צבאית. כתוצאה מכך, דיני המלחמה ביטלו את החסינות האזרחית של הגורמים הלא-מדינתיים והגדירו אותם כמטרה לגיטימית להתקפה. התפתחות חוקית זו היא דוגמא לאופן בו המשפט הבינלאומי מתפתח דרך הפרקטיקה שיוצרות ישראל ומדינות אחרות.
העיקרון השני, עיקרון המידתיות, אומר שהתקפה היא חוקית כל עוד הנזק האגבי שנגרם לאזרחים ולגורמים שאינם מעורבים בלחימה אינו מופרז ביחס ליתרון הצבאי מהמתקפה. נראה כי קיימת אי הבנה ביחס לעיקרון המידתיות: יש הסבורים שבמידה וכוח צבאי מצוי באזור רווי אוכלוסיה וקיים חשש לפגיעה באזרחים, אסור לו לפעול. לא כך הדבר. על המפקד בשטח לשקול את היתרון והנזק זה מול זה ולקבל החלטה בהתאם לנסיבות. אם המפקד שקל את כל השיקולים ועשה איזון סביר – הרי שמבחינה משפטית הוא עבר את המבחן. חשוב להבין שהמשפט והמוסר אינם מוציאים אחד את השני, אלא פועלים במקביל לקראת הכרעה מאוזנת. בנוסף, לא ניתן לפעול על פי המוסר הסובייקטיבי של כל חייל. הצבא הוא שקובע מערכת ערכים אתית שלפיה פועלים כלל החיילים.
לסיכום, ועם המבט קדימה, כדאי להפסיק את הדיון בדבר אי התאמתם של דיני המלחמה לסיטואציות הקיימות. יש להמשיך ולפעול ליישום דיני המלחמה, תוך התאמתם בצורה מושכלת למצבים הנוכחיים. שנית, יש לפעול לקידום השיח עם הגורמים המקצועיים בעולם – יש להציג את העמדות והדילמות של ישראל, להקשיב לנקודות המבט האחרות, וכך להבין טוב יותר כיצד ניתן לפתח את דיני המלחמה. לפרקטיקה בישראל יש השפעה על התפתחות המשפט הבינלאומי. אל לנו לחשוב שכל העולם נגדנו ולהרים ידיים מראש. יש לפרסם את הפרשנות הישראלית לדין הבינלאומי ולקחת חלק פעיל בהתפתחותו.
אל"מ (במיל.) פנינה שרביט, הנמנית על סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, עמדה בעבר בראש המחלקה לדין בינלאומי בפרקליטת הצבאית. הדברים לעיל לקוחים מהרצאה שנשאה בכנס המרכז הירושלמי בנושא דיני המלחמה והמשפט הבינלאומי שנערך ב- 18 ביוני, 2009.
