המלחמה המשפטית של ישראל שאף אחד לא מדבר עליה

בעוד שכוחת צה"ל שפועלים ברצועת עזה הורגים את רוב המחבלים, ישנם לא מעטים שנעצרים. באיו"ש, מעטים מהמחבלים נהרגים ואילו הרוב נעצרים. על פי הודעות של דובר צה"ל, מאז תחילת המלחמה נעצרו באיו"ש מעל 2,200 מחבלים, מחציתם אנשי חמאס. טרם פורסמו מספרים מדויקים ביחס למספר המחבלים שנעצרו ביום הטבח או במסגרת הלחימה ברצועת עזה, אך ככל הנראה מדובר במאות רבות של מחבלים.

מעצר המחבלים מציב בעיה מיוחדת: בעוד מחבל שנהרג אינו יכול לשוב לפעילות טרור, מחבל שנעצר באופן זמני, אינו מתפשט מהאידאולוגיה הרצחנית שלו, ועם סיום תקופת כליאתו, שב לשטח, ושב לפעילות בארגון הטרור, ולעיתים מחויבותו האידיאולוגית והטכנית משתדרגת בכלא.

הואיל והדיון בסוגיה זו הינו רחב היקף, ומחייב התייחסות לנושאים רבים ומגוונים, במאמר זה נבקש להתייחס לנושא ספציפי אחד, והוא מיצוי הדין הפלילי מול המחבלים שנעצרו באיו"ש מאז תחילת הלחימה.

הנחת היסוד של המאמר היא שברצועת עזה רוב המחבלים ברצועת עזה ייחוסלו, וכך גם תשתיות הטרור של ארגוני הטרור שפעלו בעזה.

ואולם, אין בכך די. ארגוני הטרור הפלסטינים פועלים הן ברצועת עזה והן באיו"ש. על מנת לחסל את ארגוני הטרור, נדרשת פעילות רחבת היקף, בשני האזורים. אם ייחוסלו פעילי ותשתיות הטרור ברצועת עזה, אבל לא ייחוסלו/ייעצרו פעילי טרור ויפורקו תשתיות הטרור באיו"ש, מדינת ישראל תיכשל במשימתה למוטט את ארגוני הטרור.

על כן, בהינתן המצב שבו מרבית המחבלים באיו"ש נעצרים ולא נהרגים, השאלה היא, מה נדרש לעשות על מנת להבטיח שאותם המחבלים לא ישובו חזרה לשטח ויקימו מחדש את תשתיות הטרור?

מיצוי הדין עם המחבלים איו"ש – האפיק הפלילי

היחידה שאחראית על מיצוי הדין כלפי מחבלים באיו"ש היא פרקליטות איו"ש, שהיא יחידה של התביעה הצבאית בתוך הפרקליטות הצבאית. ביום יום, קציני וחיילי פרקליטות איו"ש (כ-40 – 45 תובעים ותובעות בתיגבור אנשי מילואים) נושאים בנטל כבד ביותר. בימי שגרה, החיילים והקצינים הצעירים שמשרתים ביחידה עוסקים בהעמדה לדין של רוב – מעל 95% – המחבלים שנעצרים במדינת ישראל כולה. היחידה, כך נהוג לומר, משמשת כ"רגל המסיימת" לפעילות כוחות צה"ל בשטח, שהרי אם היחידה אינה מטפלת במחבלים שנעצרו, הם פשוט משתחררים חזרה לבתיהם, תוך פרק זמן קצר.

כדי למנוע את הדלת המסתובבת, חיילי וקציני היחידה עושים לילות כימים וכותבים אלפי כתבי אישום בשנה. בשנה ממוצעת היחידה מגישה בין 3,000 ל- 3,500 כתבי אישום, שני שליש מהם בגין עבירות שעניינן "פעילות חבלנית עוינת" (פח"ע). נתוני הפעילות של היחידה הם למעשה הדופק הביטחוני של איו"ש בפרט, וישראל בכלל. ככל שהמצב הביטחוני שקט יותר, כך יורד היקף הפעילות של היחידה. ככל שהמצב הביטחוני מתערער, כך עולה היקף הפעילות של היחידה.

שורש הבעיה הוא באופן גזירת עונשים

הבעיה שעליה אבקש לעמוד בהמשך הדברים היא אופן גזירת הדין של מחבלים בשיטת המשפט הנוהגת בישראל, ובכלל זה, גם בבתי המשפט הצבאים.

המשפט הפלילי הנוהג בישראל הוא בין המתקדמים ביותר בעולם. בתוך כך, אופן גזירת העונשים על העבריינים שהורשעו אינה מתמקדת בענישה מחמירה וכואבת בכל מקרה, אלא בשיקולים רחבים יותר, ובכלל זה שיקום העבריינים. לשם כך, המחוקק קובע מהן העבירות ומהו הרף עליון לענישה. השיטה מותאמת לחברה אזרחית מפותחת, שרק בלית ברירה אחרת נאלצת להתמודד, באמצעות המשפט הפלילי, בשוליים של החברה.

בהתאם, על פי השיטה, לשופטים יש לא רק כלים רבים, אלא, ובעיקר, שיקול הדעת מלא, על מנת להתאים את עונשו של העבריין הן לעבירה שעבר והן לנסיבותיו האישיות.

כך, על ידי הקניית שיקול דעת רחב ביותר לשופטים, התפתחה מציאות שבה, ככלל, עונשי המקסימום שנקבעו בחוקים, עומדים לרוב, כאות מתה. לעיתים רחוקות, קמה צעקה ציבורית ביחס לאירוע או לעונש זה או אחר. חברי הכנסת, ולפעמים שרים, מזדעקים באולפני הטלוויזיה ומעל גלי האתר, אבל חיש מהר הסערה תורנית חולפת, וכל השחקנים חוזרים לתלם.

למרבה הצער, אותה שיטה לגזירת עונשים נוהגת גם ביחס לעבירות טרור ומחבלים. בעוד שבדרך כלל, העונשים שנקבעו בחקיקה ביחס לעבירות טרור הם מחמירים, בפועל העונשים שנגזרים על ידי המחבלים הם נמוכים ביותר. כך למשל, בעוד החוק – בישראל¹ ובאיו"ש² – מסמיך את השופטים לגזור עונש של עשרים שנות מאסר על מחבל שמורשע ביידוי אבנים, בפועל, אם מוטל על המחבל שנה אחת של מאסר לריצוי בפועל, מדובר בהישג לא מבוטל. זו כמובן רק דוגמא אחת מיני רבות.

הבעיה היא שהשופטים לא הבחינו, ואינם מבחינים, בין המקרים שבהם נכון וראוי לאפשר לעבריינים להשתקם, לבין המקרים שבהם העבריין, או ליתר דיוק המחבל האויב, אינו מעוניין ב"שיקום," שהרי הוא אינו רואה את פעילות הטרור שלו כפסול מוסרי, ערכי או חינוכי. למרות זאת, לגישת השופטים כפי שהתפתחה במשך השנים, למעט התאמות קטנות, אופן גזירת דינו של המחבל אינו שונה באופן מהותי מאופן גזירת דינו של העבריין הרגיל. וכך במשך עשרות שנים, נהנו אלפי מחבלים מענישה מקלה, שמתואמת לעבריינים רגילים ולא למחבלים.

חשוב לציין שלא רק השופטים אחראים למחדל המתמשך הזה. ממשלות ישראל, המחוקקים, האזרחיים והצבאיים כאחד, מודעים היטב לכשל המתואר לעיל, ולא עשו דבר כדי לשנות את המצב. למעט מקרה אחד, בשנת 2015, לא חתרו הממשלות או המחוקקים לשינוי המצב. ועדות שעסקו ב"הבניית שיקול הדעת השיפוטי" קמה וחלפו, ודבר לא השתנה.

כלומר, הבעיה היא שיטת גזירת הדין המקובלת היום. והשיטה הזאת, אם לא נפעל, תמיט עלינו אסון, ועלולה לגזור עלינו – מדינת ישראל וכלל הציבור – להפסיד במערכה נגד ארגוני הטרור.

כשל העבר כסימן לעתיד

בינואר 2006 נערכו בחירות ברשות הפלסטינית. חמאס לא רק השתתף בבחירות, אלא גם ניצח ניצחון סוחף. בעקבות הניצחון הזמין מחמוד עבאס, יו"ר הרש"פ, את ראש חמאס, איסמעיל הניה, להרכיב את ממשלתו. וכך הוא עשה, תוך מינוי שרים הן באיו"ש והן בעזה.

לצד הקמת ממשלת החמאס, המשיך הארגון, כמובן, בפעילות טרור. וכך, ביום 25 ביוני 2006 רעדה האדמה. מחבלים מעזה חדרו לישראל, תקפו צוות טנק, רצחו את סגן חנן ברק, וסמ"ר פבל סלוצקר ז"ל וחטפו את גלעד שליט.

במענה לרצף פעילות הטרור, וביתר שאת במענה לחדירה, רצח והחטיפה, בתוך ימים ספורים נעצרו מאות מחבלים מחמאס, וביניהם כל שרי ממשלת החמאס שהתגוררו באיו"ש. מטבע הדברים שרי הממשלה היו הגורמים הבכירים ביותר בחמאס.

תוך פרק זמן קצר, גובשו כתבי האישום. על פי כתבי האישום בכירי החמאס לא רק היו חברים בארגון טרור – עבירה שהעונש הקבוע לצידה הוא עשר שנות מאסר – אלא גם נשאו משרה בארגון טרור – עבירה שהעונש הקבוע לצידה הוא גם עשר שנות מאסר.³ דהיינו, באופן תיאורטי, ניתן היה לגזור על מחבלים עשרים שנות מאסר.

ובכן, לאחר ערר לבית המשפט הצבאי לערעורים⁴, נעצרו המחבלים עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינם ומשפטיהם החלו. למרבה הצער, ההתייחסות לאותם בכירי ארגון החמאס לא היה שונה מהמסלול הרגיל. לאחר ניהול משפטיהם, ולאחר שהורשעו, ניגשה המערכת לגזירת דינם.

בעוד החוק היה מאפשר, כאמור לעיל, להטיל על מחבלים 20 שנות מאסר, התוצאה בפועל הייתה רחוקה לאין שיעור. באותם הימים, וכך גם היום, ככלל, רמת הענישה – כלומר העונש הרגיל שהשופטים היו גוזרים על מחבלים שהורשעו בגין אותה עבירה – הנהוגות בגין הרשעה בעבירה של חברות בארגון טרור עמד על טווח שבין שנה אחת לשנתיים מאסר בלבד. בהתאם, ובשל בכירות המחבלים – בכירי החמאס – עשו השופטים התאמות משמעותיות, לגישתם, וגזרו על המחבלים עונשים שנעו בין שלוש לארבע וחצי שנים.

במילים אחרות, בשל כשל המערכת המתמשך, בכירי החמאס שנעצרו בעקבות החטיפה של גלעד שליט, השתחררו מהכלא, לאחר ריצוי מלוא העונש שנגזר עליהם, וחזרו לפעילות טרור בשורות החמאס, עוד לפני שחרורו של שליט בעצמו.

לא חוזרים שוב על אותם הטעויות

המצב המתואר לעיל לא השתנה עד עצם היות הזה. מדי יום ביומו, אלפי מחבלים נהנים מענישה מקלה, שחוטאת למטרה. מציאות זו אינה גזירת גורל.

באופן עקרוני, כל מה שנדרש להביא לשינוי המצב הוא שינוי גישה של התביעה הכללית, ובתוך כך גם של התביעה הצבאית/פרקליטות איו"ש.

במסגרת הליך גזירת הדין, התביעה והסניגוריה מציגים את עמדותיהם ביחס לעונש "הראוי" לעבריין. כיום, הכשל המערכתי מתחיל בכך שהתביעה עותרת לגזירת עונשים בהתאם ל"רמות הענישה." רמות הענישה האלה, כפי שצוין לעיל, רחוקות מאוד ממיצוי הדין עם המחבלים ורחוקות מאוד מהעונשים המקסימליים שנקבעו בחוק.

כך, על מנת להתחיל את תהליך תיקון המערכת, נדרש, בראש ובראשונה, שינוי גישה תביעתית. בעבירות טרור, דרישת התביעה לענישה חייבת להיות שונה מדרישות התביעה בעבירות רגילות. הנחת המוצא של התביעה צריכה להיות עתירה להטיל על מחבל מורשע את העונש המקסימאלי שקבע המחוקק. בעבירות טרור, התביעה צריכה לשנות גישה, ובמקום להתחיל בענישה ברף התחתון ביותר, ואז לעלות שלב שלב בהתאם לחומרת העבירה, התביעה צריכה להתחיל בעתירה לעונש הגבוה ביותר, ולהוריד שיעורים מצומצמים, רק בנסיבות מיוחדות וחריגות. אם שינוי זה לא יתחיל בתביעה, הוא בוודאי לא יתרחש לבדו בבית המשפט.

כך גם בתי המשפט נדרשים לשנות גישה. בבואם לגזור עונשיהם של מחבלים, הנחת המוצא גם עבור השופטים חייבת להיות עונש המקסימום. שבענו מלקרוא גזרי דין מקלים, המאפשרים את הדלת המסתובבות ופוגעים בהרתעה. השוואת דרכי הענישה בין עבירות רגילות לבין עבירות טרור, התבררה ככישלון מהדהד, והגיע הזמן לשינוי.

ואם התביעה והשופטים, ביחד ולחוד, אינם עושים את השינוי הנדרש, ומהר, המחוקק יכול לפעול לבדו, ולקבוע בחוק, שלמעט במקרים חריגים ביותר, הרשעה בגין עבירת טרור גוררת, כחובה, הטלת העונש המקסימאלי שנקבע לאותה עבירה.

גילוי נאות לפני סיום

במשך שנים רבות מתוך השירות שלי בפרקליטות הצבאית (1997 – 2017) שירתתי בתביעה הצבאית באופן כללי, ובפרקליטות איו"ש בפרט, חלק מהתקופה כפרקליט איו"ש (2013 – 2016). גם אז, לא הסתרתי את הביקורת שלי ביחס לענישת המחבלים. וגם אז העלתי לא מעט הצעות לשינוי הגישה, שלטעמי כל כך נדרש. למרבה הצער, גם כאשר הטרור הפלסטיני השתולל, וגבה קורבנות רבים, הצעותיי לפעול להחמרת הענישה נפלו על אוזניים ערלות.

אין זמן לחכות

עם השינוי האמור אין זמן לחכות. אין בו שום צורך אמיתי בתיקוני חקיקה, אלא רק צורך בשינוי מדיניות שיכולה להתקבל באופן מיידי. ואם השינוי הזה לא יקרה, אזי התביעה, השופטים, והמחוקקים גוזרים עלינו, הציבור, להמשיך ולהיות קורבנות של הטרור.

כדי לשדר פעם אחת ולתמיד שתמו הימים שבהם מדינת ישראל מתנהגת בסלחנות כלפי מחבלים, ובכדי לתת קול למעל אלף ומאתים קורבנות טבח השביעי באוקטובר, נדרש שינוי עמוק ויסודי באופן גזירת הדין על מחבלים.