המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה

בהמשך השנה צפויה להמשך המערכה אותה יזם אבו מאזן גם בבית הדין בהאג - על ישראל להערך בהתאם

על פי דיווח של הכתב המדיני של חדשות 10, ברק רביד, מיום 9/1/2018, (https://www.10.tv/news/152363 ), המטה לביטחון לאומי במשרד ראש הממשלה התריע בפני חברי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת כי במהלך שנת 2018 עלולה התובעת בבית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג, לפתוח בחקירה נגד בכירים ישראלים באחת משתי התלונות לגביהן היא מקיימת כבר שלוש שנים בדיקה מקדמית – מבצע "צוק איתן" ברצועת עזה, והבנייה בהתנחלויות בגדה המערבית.

על פי דעתו של רביד, "פתיחה בחקירה היא הליך בעל משמעויות חמורות כלפי ישראל. חקירה היא נגד אנשים ספציפיים ועלולה לכלול צווי מעצר וזימונים לחקירה." רביד  מצביע על ויכוח בתוך המערכת הישראלית, באם התובעת של בית הדין הבינלאומי, תחליט שיש מקום לפתוח בחקירה לבין לאו.

לדבריו, במשרד המשפטים ובמשרד החוץ מחזיקים בעמדה פחות חדה מאשר המטה לביטחון לאומי. אותם בכירים אומרים כי "זה אכן איום משמעותי ואין לזלזל בו, אבל לא בטוח שיתממש. הם מוסיפים כי בכל מקרה צריך לפעול משפטית ומדינית כדי לסכל זאת."

לא ברור אם ההתראה של המטה לבטחון לאומי עליה מדווח כתב "חדשות 10", מבוססת על מידע ממשי היוצא מלשכת התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי, או שמה מדובר בהערכה עתונאית בלבד.

נדמה כי בזירה הישראלית, קיים ערפול מסוים בנושא, המבוסס על העדר הבנה וידע בדבר החוקה ונוהלי בית הדין.

מן הראוי להבהיר מספר את ההיבטים המשפטיים והמדיניים העולים מהמצב הנוכחי.

סמכות השיפוט של בית הדין ביחס לשטח "מדינת פלסטין"

• החוקה של בית הדין קובעת בצורה ברורה כי היא פתוחה לחתימה/הצטרפות אך ורק למדינות.
• הפלסטינים, רואים עצמם כמדינה בעלת טריטוריה מוגדרת הזכאית להצטרף לחוקת בית הדין ולהגיש תלונות בגין פשעים על שטחה הריבונית. את הטענה הזו מבססים הפלסטינים על החלטה של העצרת הכללית של האו"ם מס' 67/19 מ-4/12/2012 שהעניקה לפלסטינים "מעמד באו"ם של מדינה משקיפה לא-חברה".
• למרות שמדובר בהחלטה פוליטית לא-מחייבת, ולמרות שלאו"ם אין כל סמכות לכונן מדינה כלשהי אלא רק להכיר במדינה קיימת ולקבלה לשורותיו על פי המלצת מועצת הביטחון, הפלסטינים מציגים את החלטה 67/91 כמקור סמכותם להצטרף כמדינה לחוקת בית הדין, וכן לאמנות בינלאומיות אחרות, וגם להצטרף לארגונים בינלאומיים.
• על אף העדר בסיס משפטי למעמד זה, הקהילה הבינלאומית על פי רוב מקבלת את ההחלטה כאסמכתה להיות פלסטין מדינה מן המניין.
• ואכן, מכוח אותה החלטת האו"ם הודיעו הפלסטינים ב-31/12/2014, על קבלתם את סמכות-השיפוט של בית הדין על "שטח מדינת פלסטין הכבוש על ידי ישראל".
• ב-6/1/2015 הודיע מזכ"ל האו"ם על קבלת מדינת פלסטין כמדינת צד לחוקת בית הדין.
• הפלסטינים הגישו תלונותיהם בעניין פשעים שבוצעו לטענתם בשטח שלהם על ידי גורמים ישראלים.
• בית הדין הסכים מייד לקבל את התלונות ולפתוח בבדיקה מיקדמית תוך הדגשה שפתיחה בחקירה בעקבות הבדיקה המקדמית טעונה החלטת התובעת, ולפי הצורך, קביעת שופטי בית הדין בדבר כשרות התלונות לאור הקריטריונים הקבועים בחוקה.
• מסכת עובדות זאת עומדת בבסיס הערכת המטה לבטחון לאומי לפיה עומדת התובעת, במהלך שנה 2018, לאשר פתיחה בחקירה רשמית שך התלונות הפלסטיניות.

הערות נוספות

• למרות שהמזכיר הכללי של האו"ם ותובעת בית הדין קיבלו את "מדינת פלסטין" כמדינת-צד לחוקה, ומכוח זה פתחה התובעת בבדיקה מקדמית בתלונות הפלסטיניות, קיימת שאלה משפטית אם קבלת "פלסטין" כמדינה על סמך החלטה פוליטית בלתי מחייבת של העצרת הכללית, עומדת בקריטריונים המקובלים במשפט הבינלאומי לקיום מדינה ריבונית, העונה על ההגדרה של מדינה לפי חוקת בית הדין.
• מבחינת הדין הבינלאומי, החלטת העצרת הכללית אינה יכולה להחשב כמקור סמכות לקבלת מעמד של מדינה. יוצא מכך שהפלסטינים לא יכולים להקנות לבית הדין סמכות השיפות על שטח שאין להם.
• בהקשר זה נשאלת השאלה איך בית דין בינלאומי, שהוא גוף שיפוטי האמור להתבסס על עקרונות ונורמות משפטיות, יכול להסתמך על קביעה פוליטית ובלתי מחייבת של העצרת הכללית כמקור סמכות לקבלת יישות שאינה מדינה, המתיימרת להיות צד לחוקה?
• בהקשר זה, עצם קבלת הפלסטינים כצד לחוקה והגשת תלונות נגד ישראל נשללו על ידי ממשלת ארה"ב כבלתי חוקיים, דבר שאף קיבל אישור הקונגרס בהחלטה מיום 18/5/2015.
• שאלה משפטית נוספת היא אם ניתן להקנות לבית הדין סמכות-שיפוט בשטח שגורלו הריבוני טרם הוכרע, בהיותו תחת סכסוך טריטוריאלי שטרם מצאה פתרון.

מסקנות

לנוכח העדר כל בסיס משפטי לטענת הפלסטינים שהם מדינה, ולאור העובדה שמעמד השטחים ועצם מעמד הפלסטינים נתונים לסכסוך שטרם הוכרע,  אין יסוד או הגיון משפטי לקבלם כצד לחוקה ואין יסוד משפטי לפריסת סמכות-השיפוט של בית הדין על השטחים.

לכן עקב היעדר בסיס משפטי, דינן של התלונות הפלסטיניות, הן בעניין "צוק איתן" והן בעניין התנחלויות, להידחות על יד בית הדין.

זאת ועוד. על פי עקרון ה-complementarity המובנה לתוך החוקה, הסמכות לחקירה והעמדה לדין אינן מופעלות במקרים בהם מנגנוני החקירה הפנימיים ומוסדות המשפטיים של מדינה מטפלים כיאות בטענות של הפרות דיני מלחמה על ידי אנשי כוחותיה.

מנגנוניה החקירתיים והמשפטיים של ישראל עומדים בסטנדרטים בינלאומיים, כולל באותן הנורמות הקבועות בחוקת בית הדין.

סייגים

על אף כל האמור לעיל, המבוסס מן הסתם על הגיון משפטי, אי-אפשר להתעלם מההביטים הפוליטיים הקשורים לפעילות של בית הדין:

• למרות שבית הדין אמור להיות גוף שיפוטי עצמאי ונטול השפעות פוליטיות, עצם ניסוח החוקה התנהל ככל מו"מ על אמנה בינלאומית, על בסיס לחצים ופשרות פוליטיים בין הקבוצות האזוריות והפוליטיות השונות באו"ם.
• כתוצאה של מניפולציות פוליטיות בניסוח רשימות הפשעים שבחוקה, נמנעו מספר מדינות, כגון ארה"ב, רוסיה, סין וישראל, מלהצטרף לחוקה.
• שופטי בית הדין, שהם מינויים של ארצותיהם, נבחרו על פי מפתח אזורי-או"מי, ולמרות שלפי נורמות החוקה, עליהם לשפוט אך ורק על פי שיקולי הצדק, הם אינם נטולי אינטרסים ולחצים פוליטיים.
• התובעת הכללית של בית הדין, שהיא גם מונתה על ידי מדינתה, פועלת כגורם מינהלי-פוליטי ולא כגורם משפטי.
• לכן, אין להוציא מכלל אפשרות שאפילו הערכאות המשפטיים של בית הדין, בבואם לשקול את התלונות הפלסטיניות, לא בהכרך יפעלו על פי הגיון המשפטי וצדק הטהורים.
• לכן אין לדעת מה יעלה בגורלן של התלונות הפלסטיניות.