- נציגים פלסטינים באו"ם ניסחו טיוטת החלטה שמטרתה להצהיר כי ההתנחלויות הישראליות הן "בלתי חוקיות ומהוות מכשול מרכזי להשגת שלום." מזה זמן רב שחוקיותה של מדיניות ההתנחלויות הישראלית מהווה סוגיה מרכזית בסדר יומה של הקהילה הבינלאומית.
- נטען כי ההתנחלויות מהוות הפרה של אמנת ז'נבה הרביעית להגנה על אזרחים (1949). אולם הן תוכנה של אותה אמנה והן הנסיבות ששררו לאחר מלחמת העולם השנייה ובמסגרתן נוסחה, מצביעים מפורשות על כך שהכוונה המקורית של האמנה לא התייחסה כלל למצב דומה לזה של התנחלויות הישראליות. על פי הוועדה הבינלאומית של הצלב האדום, סעיף 49 מתייחס למצבים שבהם אוכלוסיות נאלצות לעזוב את מקום מגוריהן. אין דבר שמקשר בין נסיבות אלו למדיניות ההתנחלויות הישראלית.
- בשנת 1998, במהלך המשא ומתן בועידת רומא על ניסוח חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי, יזמו מדינות ערב תוספת לחוקה שתאפשר את החלתה על מדיניות ההתנחלויות הישראלית. עובדה זו מרמזת כי הקהילה הבינלאומית מכירה בכך שלשון אמנת ז'נבה המקורית משנת 1949 פשוט איננה רלוונטית לעניין ההתנחלויות הישראליות.
- ההסתמכות המתמשכת של הקהילה הבינלאומית על אמנת ז'נבה כבסיס לקביעת אי חוקיותן של ההתנחלויות הישראליות איננה מביאה בחשבון את האופי הייחודי של ההיסטוריה, המסגרת המשפטית ונסיבות המשא ומתן הקשורות לגדה המערבית.
- בסדרה של הסכמים בין ישראל לפלסטינים בין השנים 1993 ו-1999 שעודם בתוקף, מוגדר משטר מיוחד המסדיר את כל הסוגיות בין הצדדים, כולל ההתנחלויות. במערכת הסכמים זו לא קיימת הוראה ספציפית אשר מגבילה את התכנון, החלוקה לאזורים והמשך הבנייה על ידי כל אחד מהצדדים. הפלסטינים אינם יכולים להעזר באמנת ז'נבה במטרה לעקוף מכלול הסכמים אלה שזכו להכרה בינלאומית.
נציגים פלסטינים באו"ם ניסחו טיוטת החלטה מתאריך 21 בדצמבר 2010, שמטרתה להצהיר כי ההתנחלויות הישראליות הן "בלתי חוקיות ומהוות מכשול להשגת הסכם שלום." אין זו טענה חדשה. סוגיית החוקיות של ההתנחלויות הישראליות ולרציונל העומד מאחורי מדיניות ההתנחלויות הישראלית הובילו את תשומת הלב של הקהילה הבינלאומית מזה שנים רבות. עובדה זו באה לידי ביטוי באינספור דוחות והחלטות של מגוון גופים באו"ם, וכן בהצהרות ובאמירות פוליטיות של ממשלות ומנהיגים. אלה רואים, בדרגות שונות, בהתנחלויות הישראליות הפרה של החוק הבינלאומי, ובפרט של סעיף 49 באמנת ז'נבה הרביעית להגנה על אזרחים בעת מלחמה, מה-12 באוגוסט 1949.
https://jcpa.org.il/article/%d7%94%d7%9e%d7%9c%d7%97%d7%9e%d7%94-%d7%a2%d7%9c-%d7%94%d7%a0%d7%99%d7%9c%d7%95%d7%a1-%d7%90%d7%a8%d7%94%d7%91-%d7%a4%d7%95%d7%a2%d7%9c-%d7%9c%d7%9e%d7%a2%d7%9f-%d7%94%d7%a1%d7%93%d7%a8%d7%aa/
אולם מלבד הקלישאות הרגילות, המקובלות על פי רוב, והנטענות חזור וטעון, באשר ל"אי החוקיות של ההתנחלויות הישראליות", או באשר ל"הפרה הבוטה" של אמנת ז'נבה, ואף נשמעות אפילו על ידי בית המשפט הבינלאומי לצדק, כמעט שלא נעשו ניסיונות אמיתיים להיכנס לעובי הקורה ולשקול את הטעמים המשפטיים הממשיים שמאחורי עמדה זו. אך קיימים כמה נקודות רלוונטיות שאי אפשר להתעלם מהן כאשר מטיחים בישראל האשמה חמורה כל כך. נקודות אלו כוללות בין היתר כדלהלן:
- לשון הפסקה השישית של סעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, הנסיבות וכן הסיבות שהביאו להכללתה באמנה בדצמבר 1949;
- הנסיבות הייחודיות של הטריטוריה ושל ההקשר של היחסים בין ישראל לפלסטינים, אשר התפתחו מאז שנת 1993 בסדרה של הסכמים בין הצדדים. הסכמים אלה יצרו מסגרת ייחודית שבהכרח משפיעה ואף גוברת על הגדרות כלליות שאינן קשורות למסגרת זו.
מה קובע סעיף 49 של אמנת ז'נבה הרביעית?
עם תום מלחמת העולם השנייה, לאור כמות האזרחים האדירה שנאלצו לעזוב את בתיהם במהלך המלחמה ולאור המחסור הבולט בהגנה יעילה על אזרחים בכל האמנות וההסכמים שהיו בתוקף בימים ההם, עלה הצורך בניסוח אמנה בינלאומית שתגן על אזרחים בעת עימות מזוין. בהקשר זה קובעת הפסקה השישית של סעיף 49 באמנת ז'נבה הרביעית כי:
"הכוח הכובש לא יגלה או יעביר חלקים מן האוכלוסייה האזרחית שלו אל תוך השטחים שכבש".
מהי המשמעות המדויקת של לשון הפסקה? הפרשנות המוסמכת והרשמית של הגוף המנהל את תנועת הצלב האדום הבינלאומי, הוועדה הבינלאומית של הצלב האדום (ICRC), אשר פורסמה בשנת 1958 במטרה לסייע "לממשלות ולכוחות מזוינים… הנקראים לקבל על עצמם את האחריות ליישום אמנות ז'נבה," מבהיר הוראה זו כדלהלן:
"מטרתה למנוע פרקטיקה שהייתה נהוגה בימי מלחמת העולם השנייה, ובה מעצמות מסוימות העבירו חלקים מן האוכלוסייה שלהם לשטחים כבושים מטעמים פוליטיים וגזעניים או במטרה, לטענתם, ליצור קולוניות באזורים אלה. העברות אלה הרעו את המצב הכלכלי של האוכלוסייה המקומית וסיכנו את קיומה הנפרד של אוכלוסייה זו כגזע".
במילים אחרות, על פי פרשנות ה-ICRC, סעיף 49 נוגע להגליה, כלומר להעברה בכפייה של אוכלוסייה של הכוח הכובש לשטח הכבוש. מבחינה היסטורית, למעלה מ-40 מיליון בני אדם היו חשופים להגירה, לפינוי, לעקירה ולגירוש בכפייה, בכלל זה 15 מיליון גרמנים, 5 מיליון אזרחים סובייטים ומיליוני בני אדם נוספים מפולין, מאוקראינה ומהונגריה.
הכמות האדירה של בני האדם שהושפעה מהפרקטיקה הזו וכן המטרות והתכלית שעמדו מאחורי תנועת אוכלוסייה זו מדברים בעד עצמם. אין דבר שמקשר בין נסיבות אלה למדיניות ההתנחלויות הישראלית. הנסיבות שבהן נוסח סעיף (6)49 של אמנת ז'נבה, ובפרט המשמעות שנינתה לסעיף זה על ידי ה-ICRC, מעוררים ספק רב באשר לרלוונטיות של הקישור לסעיף זה ולהסתמכות עליו מצד הקהילה הבינלאומית כבסיס וכקריטריון לקביעה כי ההתנחלויות הישראליות הן בלתי חוקיות. לא זו אף זו, ניתן לשאול האם לא מדובר כאן בקריאה ובהבנה שלא כראוי, או אף בסילוף של סעיף זה ושל הקשרו.
בשנת 1990 טען המשפטן הבינלאומי פרופ' יוג'ין ו. רוסטו, לשעבר דיקן בית הספר למשפטים באוניברסיטת ייל וסגן מזכיר המדינה האמריקני, כי:
"האמנה אוסרת על פרקטיקות לא אנושיות רבות שהנאצים וברית המועצות נהגו על פיהן במהלך מלחמת העולם השנייה ולאחריה – ההעברה ההמונית של בני אדם מן השטחים הכבושים ולתוכם למטרות השמדה, עבדות או יישוב, למשל… אין כל ספק שהמתיישבים היהודים בגדה המערבית הם מתנדבים. הם לא "הוגלו" או "הועברו" לאזור על ידי ממשלת ישראל, ותנועתם איננה כרוכה באותן מטרות אכזריות או השפעות שליליות על האוכלוסייה הקיימת שאמנת ז'נבה שואפת למנוע."
השגריר מוריס אברהם, חבר בסגל האמריקאי במשפטי נירנברג, שמאוחר יותר היה מעורב בניסוח אמנת ז'נבה הרביעית, טען לפרוטוקול כי האמנה:
"לא נועדה לכלול סיטואציות כמו ההתנחלויות הישראליות בשטחים הכבושים, אלא את ההעברה, ההגליה או היישוב מחדש בכפייה של מספר רב של בני אדם."
בהתייחסו לאבסורד שבראיית ההתנחלויות הישראליות כהפרה של סעיף (6)49, טען באותה רוח המשפטן הבינלאומי פרופ' יוליוס סטון כי:
"האירוניה … מגיעה לכדי אבסורד בטענה כי משמעותו של סעיף (6)49, שנועד למנוע את הישנותה של מדיניות רצח עם כמו המדיניות הנאצית שהפכה אזורים עירוניים נאציים ל"יודנריין" ("נקיים מיהודים"), היא שהגדה המערבית צריכה להיות שטח "נקי מיהודים" וכי ממשלת ישראל צריכה לשמר מצב זה, ואם יש בכך צורך, אף להפעיל כוח לשם כך נגד תושביה שלה. השכל הישר, כמו גם ההקשר ההיסטורי והתפקודי הנכון, שוללים קריאה דיקטטורית זו של סעיף (6)49."
סעיף (6)49 עושה שימוש בטרמינולוגיה שמצביעה על פעולה ממשלתית אשר כופה על אזרחיה לנוע. אך ישראל לא הגלתה או העבירה בכפייה המונים מאזרחיה לתוך השטחים. היא שמרה לאורך השנים על מדיניות שמאפשרת לאנשים להתגורר מרצונם החופשי בשטח שאיננו בבעלות פרטית. נוכחותם המתמשכת כפופה לתוצאתו של תהליך המשא ומתן באשר לסטאטוס של השטח, מבלי בהכרח לפגוע בתוצאה זו.
במקרים מסוימים איפשרה ישראל לאזרחיה שהיו במשך שנים רבות בעלים של רכוש או שטחי אדמה בשטחים, ובעבר נושלו ונעקרו ממקום מושבם בידי ירדן, לשוב לשטחיהם. התיישבות יהודית באותם אזורים עוד מימי העותומאנים והמנדט הבריטי אינה קשורה כלל להקשר של אמנת ז'נבה או לטענות בנוגע לאמנה.
ישראל מעולם לא הביעה כוונה ליישב את השטחים, להחרים אדמות, או לעקור את האוכלוסייה המקומית מטעמים פוליטיים או גזעניים, או במטרה לשנות את אופיו הדמוגרפי של האזור.
סדרת ההסכמים שנחתמו בין ישראל להנהגה הפלסטינית הניחה למעשה את כל סוגיית הסטאטוס של השטחים, כמו גם של ההתנחלויות הישראליות, על שולחן המשא ומתן – דבר המוכיח את היעדר הכוונה של ישראל לעשות קולוניזציה בשטח או לעקור את יושביו. העובדה שישראל בחרה באופן חד צדדי לפנות את ההתנחלויות שלה ולהעביר את תושביהן מרצועת עזה בשנת 2005 היא הוכחה נוספת לכך.
הסטאטוס של השטחים, כולל זכויות הצדדים בהם וההתנחלויות הישראליות, מהווה סוגיה מרכזית במשא ומתן בין הצדדים. בהקשר זה, ובהתאם להתחייבויותיה בסעיף (7)XXXI בהסכם הביניים בין ישראל לפלסטינים משנת 1995, ישראל לא נקטה כל צעד לשינוי הסטאטוס של השטחים, אשר עודו פתוח לדיון במשא ומתן על הסדר הקבע. פעילות ההתנחלות של ישראל איננה משנה את הסטאטוס של השטחים.
בשנת 1998, במהלך המשא ומתן על ניסוח חוקת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי, יזמו מדינות ערב תיקון ללשון החוקה של בית הדין אשר קובע כי פשע המלחמה של "העברה, ישירה או בלתי ישירה, של חלקים מן האוכלוסייה האזרחית לתוך שטח כבוש" היא הפרה חמורה של דיני סכסוך מזוין. התוספת המכוונת של הביטוי "ישירה או בלתי ישירה" לנוסח המקורי משנת 1949 נועדה לשנות את הלשון המקורית של אמנת ז'נבה משנת 1949 על מנת שהיא תחול על מדיניות ההתנחלויות הישראלית. כשלעצמו מצביע מהלך זה על ההכרה של המציעים ושל הקהילה הבינלאומית בעובדה שסעיף (6)49 כלשונו משנת 1949 פשוט איננו רלוונטי לנסיבות של ההתנחלויות הישראליות.
הנסיבות היחודיות של השטחים ואופיו המיוחד של הסכסוך הישראלי-פלסטיני
ישנה סיבה נוספת, חשובה לא פחות, לקביעה כי הוראות אמנת ז'נבה בנוגע להעברת אוכלוסייה אינם נחשבים רלוונטיות בכל מקרה להקשר הישראלי-פלסטיני.
המצב, ההיסטוריה והנסיבות המיוחדים במינם של הסכסוך הישראלי-פלסטיני בנוגע לשטחים, כמו גם סדרת ההסכמים והמזכרים שנחתמו בין ההנהגה הפלסטינית וממשלת ישראל, יצרו משטר מיוחד ובלתי תלוי- lex specialis – השולט על כל היבטי הקשר ביניהם, לרבות נושא ההתנחלויות.
כאמור לעיל, נושא ההתנחלויות נמנה על אחד מנושאי הליבה שנקבעו על ידי הצדדים לדיון במסגרת משא ומתן בשיחות הסדר הקבע, וההנהגה הפלסטינית הסכימה והתחייבה לעובדה שהיא אינה מפעילה סמכות שיפוט בכל הנוגע לנושאי הסדר הקבע, לרבות ההתנחלויות, עד למו"מ על הסדר הקבע.
המשטר המיוחד המסדיר את הקשר בין ישראל והפלסטינים מובא בסדרת ההסכמים והמזכרים שנידונו במשא ומתן בין 1993-1999 ועדיין בתוקף. מסמכים אלה עוסקים בכל הנושאים המרכזיים ביניהם, לרבות נושאי שלטון, בטחון, בחירות, סמכות שיפוט, זכויות אדם, נושאים משפטיים ודומיהם. במסגרת זו אין תנאי ספציפי המגביל תכנון, חלוקה לאזורים והמשך בנייה על ידי מי מהצדדים של ערים וכפרים, או לחילופין הקפאת בניה שכזו.
יתרה מזו, שני הצדדים הסכימו בהסכם הביניים משנת 1995, שנחתם בעדות ארה"ב, האיחוד האירופי, מצרים, ירדן, רוסיה ונורבגיה על חלוקת סמכויות השיפוט בגדה המערבית בהתאמה לאיזורים A ו-B (בתחום סמכות של הרשות הפלסטינית) ואיזור C (בתחום הסמכות של ישראל). הם הגדירו את תחומי הסמכויות והאחריות של כל צד בהתאמה לשטח המצוי בשליטתם. סמכויות ותחומי האחריות של ישראל באיזור C כוללים את כל ההיבטים הנוגעים להתנחלויות – עד לתוצאות המשא ומתן על הסדר הקבע. חלוקה זו נתקבלה והוסכמה על ידי הפלסטינים והם אינם יכולים כעת להעלות את המסגרת של אמנת ז'נבה כדי לעקוף את הסכמתם להסכם הביניים או להכרה מצידם ומצד הקהילה הבינלאומית ברלוונטיות ההסכם והמשכיות תוקפו.
למעשה, במהלך המשא ומתן עם ישראל, ביקשה המשלחת הפלסטינית ש"מכתב נלווה" יצורף להסכם, בנוסח מוסכם, ולפיו ישראל תתחייב להגביל את הבנייה בהתנחלויות באיזור C במהלך תהליך יישום ההסכם ושיחות המשא ומתן בהמשך. מספר טיוטות של "המכתב הנלוה" עברו בין צוותי המשא ומתן עד שישראל הסכימה לבסוף לנוסח המגביל את פעולות הבנייה על בסיס החלטת ממשלה שתאומץ לצורך כך. בסופו של דבר, משכה ההנהגה הפלסטינית את בקשתה למכתב נלווה.
סיכום
נושא ההתנחלויות נתפס על ידי גורמים רבים כבעיה המרכזית והבלעדית המסכלת פתרון של שלום לסכסוך במזרח התיכון יותר מכל שאר הנושאים האחרים, לרבות טרור, הסתה, ירושלים, הפליטים, האיום האיראני ודומיהם.
הגורם המרכזי שהוביל את נושא ההתנחלויות לאורך השנים היתה ההנהגה הפלסטינית, שהחליטה לבודד ולהפוך את נושא ההתנחלויות לסוגיה עצמאית ושנויה במחלוקת, חרף העובדה שהיא נמנית על המרכיבים שידונו במשא ומתן בין ישראל והפלסטינים במסגרת שיחות הסדר הקבע.
הפלסטינים בחרו להמשיך במדיניות זו מתוך מודעות מלאה לעובדה שבהסכמים אלה, ישראל לא התחייבה בשום צורה להימנע, לעצור או להקפיא בנייה בהתנחלויות.
הפלסטינים העדיפו להוציא את הנושא מחוץ למסגרת ההסכמים בתקוה ליזום קמפיין בינלאומי ממוקד שיבודד את ישראל סביב נושא זה ויהפוך אותו ויעביר אותו לדיון בזירה הבינלאומית, כפי שאנו רואים כיום. לא זו בלבד אלא שהעלאת נושא ההתנחלויות הביאה לסיכול התקדמות כלשהי בתהליך המשא ומתן, עד כדי כך שההנהגה הפלסטינית מתנה כעת שיבה לשולחן המשא ומתן בהקפאת ההתנחלויות.
הקהילה הבינלאומית מתמודדת עם נסיונות מתמשכים ובלתי פוסקים של ההנהגה הפלסטינית לעקוף את תהליך ומשא ומתן ולשדל במישרין את הקהילה הבינלאומית תוך בקשת התערבות מועצת הבטחון של האו"ם על מנת להשיג אמירה רשמית, ממוסדת ומשותפת בנוגע לאי-חוקיות של ההתנחלויות הישראליות.
הקהילה הבינלאומית אינה יכולה להתעלם מן העובדות המובאות לעיל, כמו גם מההשלכות העלולות לנבוע ממסקנה או החלטה חדשה על המבנה העדין והמוסכם של תהליך השלום.
פורסם לראשונה ב- 14 ינואר 2011
